Решение № 6907 от 21.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2630/2013 г.

Решение № 6907 от 21.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2630/2013 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалби, подадени "Бургер Кинг България" ЕООД и от ЕТ "Траян Янков" гр. София срещу решение № 6831 от 12.12.2012 г. по адм. д. № 6373/2010 г. на Административен съд София - град, с което е отменено решение № 152/04.05.2010 г. на зам. председател на Патентно ведомство, в частта в която е отхвърлено искането за отмяна на регистрацията на марка № 7519у "Burger King" за услугите "реклама" от клас № 35 и "ресторантьорство" от клас 42 и е върната преписката на административния орган за произнасяне по искането съгласно дадените указания по тълкуване и прилагане на закона. Ответната страна Бургер Кинг Корпорейшън, САЩ счита жалбите за неоснователни, представя писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбите. Председателят на Патентото ведомство не е взел становище. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбите за процесуално допустими, подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, по същество - неоснователни. За да отмени оспорения акт, съдът е приел, че от представените доказателства се установява, че заведението на заинтересованото лице е функционирало като кафе - аперитив, а не като ресторант и не е установено използването в същото заведение на процесната марка точно за услугите "ресторантьорство" и "реклама" в релевантния период 22.11.2007 г. - 22.11.2002 г. Прието е, че доказателствата установяват функциониране на заведението, но не доказват реално използване на марката за услугите "ресторантьорство" и "реклама". Обстоятелството, че в кафенето са се продавали стоки - кафе, сандвичи, напитки не обосновава извода за използване на марката за услугата "ресторантьорство" от клас 42. Наличието на рекламна табела над входа на заведението, изобразяваща процесната марка, дори да е съществувала в процесния период, не представлява използване на марката за услугата "ресторантьорство" от клас 42, нито използване на марката за услугата "реклама" от клас 35. Дори с табелата да се рекламира марката, тя не представлява указание за извършване на рекламна дейност/услуга под знака на тази марка. В заведението кафе-аперитив са се предлагали храни и напитки, но няма доказателства под знака на марката да се осъществявала рекламна дейност. Рекламните салфетки, торбички, менюта и подложки, носещи процесната марка, не са относими към използването на марката за услугата "реклама", с тях не се доказва, че се извършвала рекламна дейност с тази марка. Посочено е, че за да е налице реално ползване на марката за услугите ресторантьорство и реклама, тази марка следва да носи отличимост на тези услуги; известност на услугата под тази марка; определен доход при ползване на марката за тези услуги и други предимства. От събраните по делото доказателства не може да се направи извод за ползване на марката за услугата "ресторантьорство", по начин че използването на марката да гарантира на потребителя произход на дадена услуга - "ресторантьорство" и "реклама". В случая се касае за кафе - аперитив, на което има табела с изображение на марката. Предвид територията на реализиране на услугата на пазара, липсата на отличимост и възможност за запомняне на марката за тази услуга, не се касае за реално ползване на марката на територията на РБългария за тези услуги. Прието е, че декларациите, събрани в производството пред административния орган по реда на чл. 43 от АПК, изготвени като документи след релевантния период, не доказват реално използване на марката за сочените услуги в обем, който да обосновава извод за реално ползване, както и договорите и приемно - предавателните протоколи за изготвяне на тези консумативи. договорът за изработване на салфетки с изображение на марката и самите салфетки и декларации от собственика на заведението и показания на свидетели за тяхното използване като доказателства не си противоречат но не доказват реалното използване на марката за посочените услуги. Съдът е приел, че рекламирането на марката не означава използването й за извършване на услугата "реклама", интернет страницата www. burqerking. bg касае реклама на марката, не доказва извършване на услугата "реклама" с тази марка. Изложени са мотиви, че реално използване на търговската марка означава марката е използвана в съответствие с основните си функции, така че да се гарантира идентичност на услугите, за които тя е регистрирана, за да се запази или създаде пазар за тези услуги. Прието е, че не се доказва реално използване на търговската марка за тези услуги, така че марката да е с установена/определена отличимост по отношение на точно тези услуги, не се доказа съществуването на услуги - ресторантьорство и реклама с тази марка, които да имат своя дял на пазара на тези услуги. Сочи се, че когато се преценява дали използването на търговската марка е истинско, трябва да се вземат предвид всички факти и обстоятелства, свързани с установяване на това, дали ползването на марката е оправдано в икономическия сектор, за да поддържа или създава дял на пазара на услугите, защитени с марката, в случая имат значение размерът и честотата на ползване на марката. Основната функция на марката е да гарантира на потребителя произходът на услугата, като му позволява без вероятност от объркване да разграничи тази услуга от друга с друг произход, смисълът на марката е създаване и запазване на пазар на тази услуга под тази марка с определени характеристика и отличимост. Направен е извод, че не се установява отличимост на марката за услугата "реклама" или "ресторантьорство" и поддържане на дял на пазара на услугите с тази марка. Липсват доказателства да се е формирало у купувачите на услугите отношение към услугите, регистрирани с тези марки. Не се установява по безспорен начин процесната марка за сочените услуги да е изпълнила същностното си предназначение - да е на пазара в определен обем, количество, време, така че да се приеме наличие на реално използване на марката за определена категория услуги - ресторантьорство и реклама, отличени не само със знака на марката, но и с отличителни характеристики, които им предоставят отличимост, дял на пазара и доходи за собственика или ползвателя на марката. Решението е правилно. Съдът е направил разграничение между фактическо ползване и реално ползване на марката. В решението на Патентното ведомство е посочено, че създадения уеб сайт, на страниците на който се вижда 2006 г. за реклама на марката за ресторантьорски услуги, установява само, че информацията е достъпна за потребителите, но за да се докаже реално ползване е необходимо да се установи, че сайтът е бил посещаван от български потребители, че те са поръчвали услугите в релевантния период и извършени on-line транзакции, свързани с конкретните услуги. Следва да се приеме, че това не е доказано за релевантния период. Представената разпечатка от уеб сайт е от 2008 г. след релевантния период. Не е достатъчно знакът "Burger King" да е присъствал на уеб страницата, не се установява реално достигане на предлагането и рекламата до потребителите. Притежателят на марката към този момент "Мегатекс"АД е дал съгласието си за използване на марката от ЕТ "Траян Янков", чрез лицензия със срок от 10.02.2005 г. до 09.02.2008 г., в случая периода на доказване на използването е до 22.11.2007 г. Договарянето на 21.08.2007 г. между страните по лицензионния договор изработването на рекламна табела на кафе-аператива, рекламни салфетки, хартиени торбички, менюта и бланки на документи и подадените декларации не доказват ползването на марката в процесния период, извършено е няколко месеца преди края на релевантния период до м. 11.2007 г. Посочено е от Патентното ведомство, че кафе- аперитив и ресторант са различни категории заведения, които предлагат услуги включени в услугите "ресторантьорство" на клас 42. С касационната жалба се представят доказателства за списъка на услугите в клас 43/ по- рано 42/ ресторантьорство, временно настаняване, в който са посочени кафенета. Жалбоподателят ЕТ "Траян Янков" се позовава на Наредбата за категоризиране на средствата за подслон, местата за настаняване и заведенията за хранене и развлечение. В приложението са посочени видовете туристически обекти включително кафе- аператив, а туристическата дейност е по- обща от ресторантьорството. Независимо дали в тази категория заведения се предлагат услуги включени в услугите "ресторантьорство", съдът е дал отговора на въпроса налице ли е реално използване на процесната марка по смисъла на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО за услугите "ресторантьорство". Съдът не е изложил мотиви, че ЕТ "Траян Янков" е лице по чл. 19, ал. 3 от ЗМГО и че така използваната марка не се е различавала от вида, в който е регистрирана, тъй като не е имало спор по този въпрос. Съдът е изложил мотиви дали процесната марка е ползвана реално. Член 13, ал. 2, т. 2, предложение второ от ЗМГО предвижда, че извършването на търговска дейност по смисъла на ал. 1 е и предлагането или предоставянето на услуги с този знак. В случая претендираните услуги са реклама с тази марка и ресторантьорство с тази марка, които не са придобили известност като предлагани от жалбоподателя с тази марка. Поръчването в края на релевантния период да се изработи рекламна табела на заведението, менюта, торбички и салфетки, не доказва използването на знака в търговски книжа и реклами през процесния период. Сочи се от жалбоподателя, че заведението е функционирало в продължение на четиринадесет месеца от процесния период/ заедно с подготовката/. Честотата на сделките и непрекъснатостта на търговската дейност под марката за услуга предопределят изпълняването на нейната основна функция да отличи услугата на търговеца от тази на друг търговец и постоянното, неинцидентно извършване на търговска дейност под тази марка. Тази честота и постоянност не са налице за процесния период от 5 г., твърденията са последните 14 месеца от периода. Сочи се от ответника по жалбата, че снимковия материал съдържащ табела с надпис не носи дата, на табелата не е записано ресторант, няма индикация, че с нея се рекламират ресторантьорски услуги, представени са доказателства, че на фасадата на заведението е стояла по- напред по- голяма табела с надпис "Ариана ресторант", с която са се рекламирали и предлагали евентуално услуги от клас 42, а табелата "Burger King" е рекламирала стоките -сандвичи, напитки и др. които са от клас 29 и 30, а не ресторантьорство от клас 42 /сега клас 43/. Съдът е взел предвид оспорването на момента на съставяне на документите и че не са представени доказателства в тази насока от страна на жалбоподателя. Съдът е направил преценка в съответния отрасъл /ресторантьорство и реклама/ доколко сочената търговска дейност може да създаде пазарен дял и стойност на марката и изводите му в тази насока са правилни. Спрямо бранша ресторантьорство представените доказателства са за дейност, която не може да създаде пазарен дял и стойност на марката, малък период в края на релевантния период, февруари 2007 г. - 22.11.2007 г., местоположението на заведението, търговска дейност като кафе- аперитив, нисък дневен оборот. За бранша реклама не може да се твърди създаването на пазарен дял. Реалното ползване на марка, не е всяко ползване по смисъла на чл. 19, ал. 2 ЗМГО, а това, което създава или запазва пазарен дял в съответния отрасъл на стоки и услуги и носи на притежателя известност, високи доходи и конкурентни предимства. Критерият за действително ползване на марката се базира на фактори като обем на оборота, период на съществуване на марката на пазара, интензивност на ползване на марката, територия на ползване и други, тези фактори се преценяват с оглед съответния отрасъл /бранш/, тъй като действителното използване трябва да създава или запазва пазарен дял в съответния бранш. Относно доводите на жалбоподателя ЕТ "Траян Янков" за липса на директен ефект на Директива 2008/95/ЕО и понятието "реално ползване" на марката, следва да се посочи, че съдът се позовал на практиката на Съда на Европейския съюз. Взел е предвид тълкуването в решение по дело С-40/201 г., в което е посочено, че е налице реално използване на марка, когато марката се използва в съответствие с основната си функция, която е да гарантира идентичността на произхода или стоките, за които тя е регистрирана, за да се създаде и запази пазар за тези стоки и услуги. Когато се преценява дали използването на марката е истинско, трябва да се имат предвид всички факти и обстоятелства от значение за определяне дали търговската експлоатация на марката е реална, по- специално дали това използване се разглежда като обосновано в съответния икономически сектор да се запази или създаде дял на пазара на стоките или услугите, защитени от марката, естеството на стоките и услугите, характеристиката на пазара, обхвата и честотата на използване на марката. Правилно са приети за неоснователни възраженията за липса на процесуално представителство за подаване на жалбата, поради представени писмени доказателства в тази насока и потвърждаване на извършените процесуални действия. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение