Решение № 49 от 4.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6255/2010 г.

Решение № 49 от 4.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6255/2010 г., I о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК.

Подадена е касационна жалба от "Сий Глобал" ООД, гр. Варна, чрез пълномощника адв. Милена Жикова, против решение № 399/24.02.2010 г., постановено по адм. дело № 2756/2009 г. по описа на Административен съд гр. Варна, с което е отхвърлена жалбата против ревизионен акт № 030901037/13.07.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Варна, потвърден с Решение № 510/17.09.2009 г. на зам.-директора на Дирекция "ОУИ" - Варна. Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, представляващо касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. В жалбата се излагат съображения, че съдът правилно е очертал рамките на спорния предмет, но необосновано е изградил извода, че е налице облагаема доставка, тъй като не се подкрепя от данните по делото тезата, че предмет на доставката е сграда в груб строеж. Според касатора, този извод е в противоречие със събраните писмени доказателства, приобщени по делото и конкретно индивидуализирани в касационната жалба. Изтъкнато е и оплакването, че оспореното решение противоречи и на нормата на чл. 45, ал. 3 ЗДДС, по отношение на която съдът е приел, че е неприложима. Касаторът моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отменен обжалвания ревизионен акт. Не се претендират разноски.

Ответникът по жалбата - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. Варна при ЦУ на НАП не е изразил становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбата касационни основания и доказателствата по делото, приема следното:

С обжалваното решение на Административен съд гр. Варна е отхвърлена жалбата на "Сий глобал" ООД против ревизионен акт № 030901037/13.07.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Варна, потвърден с решение 510/17.09.2009 г. на зам.-директора на дирекция "ОУИ" гр. Варна, с който на дружеството са определени задължения по ЗДДС за м. 04.08 г. в размер на 12 732.45 лв. и съответните лихви. С решението съдът е осъдил жалбоподателя да заплати на дирекцията юрисконсултско възнаграждение в размер на 746.73 лв.

За да постанови това решение съдът е приел, че с ревизионния акт законосъобразно е констатирано, че не е налице освободена доставка и на основание чл. 86, ал. 1 и 2 вр. чл. 6 и чл. 25 ЗДДС дружеството е следвало да издаде данъчна фактура и да начисли ДДС. Този водещ правен извод е изграден на базата на приетата за установения по несъмнен и безспорен начин факт, че дружеството е закупило от Неделчо Панайотов с нот. акт № 5/28.06.2007 г. и с нот. акт № 137/9.04.2008 г. му е продало недвижим имот- дворно място, цялото с площ от 434 кв. м, съставляващо УПИ № ХIII-88 в кв. 20А, идентичен с парцел стар № 756 в кв. 20А по плана на с. Звездица, обл. Варненска, одобрен със Заповед № 10/15.01.90 г. и съгласно ПУП - ПЗР, одобрена със заповед № Р-253/22.05.02 г. при граници и съседи, посочени в акта, ведно с построената в имота жилищна сграда, завършена до втора плоча със зидария на първи етаж и застроена площ на първия етаж. В този контекст съдът е посочил, че спорът между страните е относно режима на извършена от дружеството доставка, представляваща продажба на недвижим имот - УПИ със сграда в процес на строеж и документирана с горепосочения нот. акт № 137/9.04.2008 г. Изграден е извод, че обектът на прехвърлителната сделка не отговаря на определението за нова сграда по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС, нито на понятията за сграда или постройка по смисъла на ЗУТ, поради което и не може да се приложи нормата на чл. 45, ал. 3 ЗДДС, каквато е тезата, застъпена от жалбоподателя. Счел е, че на основание чл. 45, ал. 5 ЗДДС извършените доставки - продажба на УПИ са облагаеми доставки. Изложени са и допълнителни мотиви, че доколкото според съдържанието на РА е продадена жилищна сграда като самостоятелен обект, която съгласно чл. 181 ЗУТ следва да е била завършена в груб строеж (с позоваване на констативен протокол на Община Варна, Район "Аспарухово", то в случая е налице извършена от дружеството облагаема доставка, а не освободена по смисъла на чл. 45, ал. 2 или ал. 3 ЗДДС.

Обжалваното решение е необосновано.

По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета и възпроизведена в мотивите на първоинстанционното решение. При разделяне на спорното от безспорното правилно е прието от административния съд, че основният спорен въпрос се свежда до естеството на режима на доставката, извършена от дружеството, представляваща продажба на описания по-горе недвижим имот. Съдът правилно, отделяйки спорното от безспорното, е констатирал, че страните не спорят относно факта, че сградата не е на етап "груб строеж". В мотивите са изложени подробни аргументи в подкрепа на тезата, че описаната в нотариалния акт като "жилищна сграда" не представлява "груб строеж", тъй като строежът е до втора плоча и няма покрив, не е етаж от сграда, не е обект по смисъла на ДР на ЗУТ. Същевременно, обаче, в противоречие на така приетото, първостепенният съд е стигнал до извода, че е налице облагаема доставка, която не е освободена по смисъла на чл. 45, ал. 2 или ал. 4 от ЗДДС, тъй като съгласно нотариалния акт лицето е продало жилищна сграда като самостоятелен обект, която съгласно чл. 181 от ЗУТ следва да е била завършена в груб строеж, като в подкрепа на този извод били и данните от Констативен протокол от 27.03.2008 г. на Община Варна, район "Аспарухово".

Изводите на съда че следва да се приеме, че предмет на спорната доставка е сграда в груб строеж са в противоречие, от една страна, с това, което сам съдът е приел за безспорно, а от друга - с цитираните писмени доказателства. Основателно е оплакването на касатора, че съдът е обсъждал горепосочения констативен протокол само на базата на възпроизведеното му съдържание в нотариалния акт, без самият протокол да е бил събран като писмено доказателство по делото. Същият е представен с касационната жалба. Видно от Констативен протокол от 27.03.2008 г. към Удостоверение УТ-16 от 9.04.2008 г., издадено от Община Варна, район "Аспарухово", разрешената за изграждане жилищна сграда е "завършена до втора плоча със зидария на първи етаж". На базата на така констатираното от компетентните административни органи е издадено и удостоверението, в което изрично е записано, че грубият строеж на сградата по смисъла на § 5, т. 46 от ДР на ЗУТ не е завършен. В реда на изложените мотиви, настоящият състав на касационната инстанция намира за основателно оплакването на касатора, че описанието в нотариалния акт е в съответствие с констатираното от страна на компетентните органи и не може да бъде възприета тезата, че след като било записано, че обект на продажба е жилищна сграда, то същата следва да е била завършена до етап "груб строеж".

Въз основа на изложените съображения, ВАС намира, че необосновано и в противоречие с нормата на чл. 45, ал. 3 ЗДДС, административният съд е приел, че в случая не е налице освободена доставка по смисъла на цитираната разпоредба. Според предписанията на същата, освободена доставка е и доставката на сгради или на части от тях, които не са нови, доставката на прилежащите към тях терени, както и учредяването и прехвърлянето на други вещни права върху тях. По силата на § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС, "нови сгради" са сградите:

• които към датата, на която данъкът за доставката им е станал изискуем, са с етап на завършеност "груб строеж", или

• за които към датата, на която данъкът за доставката им е станал изискуем, не са изтекли 60 месеца считано от датата, на която е издадено разрешение за ползване по реда на Закона за устройство на територията;

В случая сградата в УПИ е на етап втора плоча, т. е. не е на етап завършеност до "груб строеж", не е сграда, за която има издадено разрешение за ползване по съответния ред, поради което и същата не покрива нито един от горепосочените два критерия за нова страда.

Предвид това, необосновано съдът е счел, че установената фактическа обстановка не следва да бъде подведена под хипотезиса на нормата на чл. 45, ал. 3 ЗДДС, тъй като е налице продажба на сграда, която законът не определя като нова, ведно с прилежащия към нея терен. Като е достигнал до противоположен извод, съдът е постановил едно неправилно решение, което следва да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отменен процесния РА.

Независимо от изхода на спора, разноски на касатора не следва да бъдат присъждани, тъй като не е заявено искане за това.

Водим от горното и на осн. чл. 227, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо А отделение,