Решение № 5185 от 31.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба от Национално сдружение на общините в Република България (НСОРБ), представлявано от изпълнителния директор С. Георгиева, чрез представител по пълномощие адв. Д. Банкова-Ганева, САК, против Решение 5392/16.09.2021 год. по адм. дело 5277/2021 год. по описа на Административен съд София-град.

Твърди се, че оспореното решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Развити са доводи, че не е установено нарушение на конкретна разпоредба на националното или правото на Съюза. При липсата на конкретно действие, осъществено в нарушение на законовите изисквания, което да е довело до нарушаване на принципите на закона, сочената за нарушена от административния орган норма на чл. 2, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) сама по себе си не може да обоснове извода за нарушение, а оттам и за нередност. Сочи, че е налице неяснота при произнасянето на съда във връзка с нарушение нормата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, тъй като не са изложени мотиви, че показателите за оценка не са свързани с предмета на поръчката. Оспорва по същество извода на административния орган и на съда, че е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), тъй като пълнотата и начинът на представяне на информацията не са сами по себе си елемент на оценяването показател, нито са в резултат на неясни изисквания. Позовава се на съдебна практика на Върховния административен съд (ВАС).

Касаторът твърди, че сам по себе си, показателят Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката е законосъобразен, съгласно чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, а всяко от предвидените надграждащи изисквания се отличава от останалите и е свързано с предмета на поръчката и оценявания показател. За неоснователни приема изводите на административния орган и съда за липсата на ясни и точни указания за правилата, които ще се прилагат при оценката по показателя за качество на техническото предложение, като отрича възприемането, че същият не може да съдържа известна доза субективизъм. Позовава се на съдебна практика на ВАС и Съда на Европейския съюз.

Касаторът оспорва и дадената от административния орган правна квалификация на нередността. Счита, че един и същи фактически състав обосновава нередност както по т. 11, б. а, така и по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) по различните обособени позиции на една и съща обществена поръчка, което е незаконосъобразно и нарушава правото му на защита. Намира, че преценката за нивото на конкуренция следва да се прави въз основа на общия брой на подадените в процедурата оферти (18 броя), а не поотделно за всяка от обособените позиции. В допълнение, по отношение на обособена позиция 1, по договора за която органът е определил по-високия процент финансова корекция, са били подадени две оферти, които са разгледани от комисията, т.е. допуснати, според касатора, без оглед отстраняването на едната поради несъответствие с критериите за подбор, което сочи на постигнато изискуемото ниво на конкуренция, тъй като отстраняването не е във връзка с твърдяна незаконосъобразност на действията на възложителя.

По изложените съображения се иска отмяна на оспорения съдебен акт като неправилен и присъждане на направените пред двете инстанции разноски. В съдебно заседание и представени допълнителни писмени бележки касаторът чрез процесуалния си представител адв. Ганева поддържа касационната жалба и искането за присъждане на разноски.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014-2020 г. (РУО на ОПДУ) и директор на дирекция Добро управление в администрацията на Министерския съвет, чрез процесуалния си представител И. Костовски главен експерт в отдел Мониторинг и верификация, дирекция Добро управление, в отговор на касационната жалба оспорва основателността й и моли първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на разноски за касационното производство. В съдебно заседание ответникът не се представлява.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение състав на Административен съд София-град е отхвърлил оспорването по жалба на НСОРБ срещу Решение ФК-2021-279 от 17.05.2021 год. на РУО на ОПДУ, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 във вр. чл. 72, ал. 1 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), и чл. 143, пар. 2, във вр. чл. 2, пар. 15 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г. и Заповед Р-73/14.05.2021 г. на министър-председателя на Република България, на НСОРБ в качеството му на бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05SFOP001-2.015-0001-C010.04.2020 год., е определена финансова корекция в размер на 10% върху изразходваните средства допустими разходи по засегнатия Договор К01/15.02.2021 год. с Обединение Общински капацитет 2020, сключен по обособена позиция 1, на основание т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, и финансова корекция в размер на 5% върху изразходваните средства допустими разходи по засегнатите Договор К02/15.02.2021 год. с ДЗЗД Обединение обучения България, сключен по обособена позиция 2; Договор К03/16.02.2021 год. с Д енд Д Консултинг ООД, сключен по обособена позиция 3; Договор К04/16.02.2021 год. с ДЗЗД Еко обучения, сключен по обособена позиция 4.

За да постанови този резултат решаващият съд е приел от фактическа страна, че НСОРБ е бенефициер (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) по ДБФП BG05SFOP001-2.015-0001-C010.04.2020 год. за изпълнението на проект Повишаване на знанията, уменията и квалификацията на общинските служители.

В изпълнение на проекта, с Решение И-992/12.06.2020 год. на изпълнителния директор на НСОРБ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Обучения за повишаване капацитета на общинските служители, с пет обособени позиции, публикувана в РОП на АОП с УНП 01035-2020-0002. С посоченото решение е одобрена документацията за поръчката, включително процесната методика за оценка на офертите.

В резултат на извършен контрол за законосъобразност от страна на УО на ОПДУ, бенефициерът е уведомен за започната процедура по администриране на нередност и констатациите на управляващия орган за извършено нарушение, осъществяващо състава на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция по договорите за четири от петте обособени позиции, като му е дадена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената корекция. Съдът установил, че след подадено от бенефициера възражение, което е прието за неоснователно от РУО на ОПДУ, е издадено оспореното пред него Решение ФК-2021-279 от 17.05.2021 г. От страна на УО на ОПДУ е установено едно нарушение с финансов ефект - незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Възложителят е приел критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като класирането се извършва на база получената от всяка оферта комплексна оценка, като сума от оценките по показател Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката ОП, с относителна тежест в комплексната оценка 60%, и показател Ценово предложение ОЦП, с относителна тежест в комплексната оценка 40%. Чрез показателя Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, възложителят е предвидил да оценява предложената система за организацията и ефективното управление на човешките ресурси, ангажирани в изпълнението на дейностите, предмет на обществената поръчка, като оценката обхваща: организацията на експертите в екипа на участника; организацията на работата по предвидените за изпълнение дейности; разпределението на функциите, ролите и отговорностите на членовете на екипа; предложените комуникационни и отчетни процедури; предложените мерки и процедури за контрол върху сроковете за изпълнение на дейностите и осигуряване на качеството на извършените дейности. Оценката на предложенията по показателя ОП е предвидено да се извършва в 4 степени, като минимален брой точки 25, получава предложение, в което предложената от участника организация на персонала осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническите спецификации, и концепцията му съдържа едно от общо четири допълнителни обстоятелства, както следва:

1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на методиката възложителят е пояснил задача като обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати);

1. Предложени са мерки за вътрешен контрол, комуникация и взаимодействие на екипа от експерти, включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката;

1. Обоснована е връзката между задачите и отговорностите на всеки от експертите и постигането на целите и очакваните резултати от поръчката при изпълнението на всяка една от дейностите;

1. Посочени са начини, мерки, организационни действия и конкретни задачи на персонала за постигане на ефективна комуникация, координация и взаимодействие с възложителя и с трети лица, имащи отношение към изпълнението на поръчката.

При наличието на две, три или всички четири допълнителни обстоятелства наред с изпълнение на минималните изисквания за съдържание на техническото предложение, а именно: участникът е направил предложение относно начина на изпълнение на всички дейности, посочени в техническата спецификация и как предвидените начини за изпълнение на дейностите ще допринесат за изпълнение на целите и за постигане на резултатите, определени от възложителя, предложението ще получи съответно 50, 75 или 100 точки.

Управляващият орган е приел, че така разписаната методика не дава възможност да се сравнят обективно техническите предложения на участниците, за да се избере по-качественото, тъй като липсват обективни критерии за съпоставяне. Според органа чрез одобрената методика се допуска оценка на пълнотата, описанието и изброяването, а не нивото на изпълнение във всяка оферта, което е в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Не са налице ясни и обективни критерии за оценка по техническия показател, което според органа, дава възможност за субективна преценка от членовете на комисията и независимо от броя на подадените оферти, не се гарантира определянето на изпълнител, който е предложил икономически най-изгодната оферта. По отношение на предвидените от възложителя четири надграждащи обстоятелства, органът приел, че изброяването и описанието им в техническото предложение не води до повишаване на качеството, а по същество представляват начин за представяне на информацията и водят до нейната пълнота, в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Това е така, тъй като възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, а допълнителни точки ще се получават за наличието на едно или повече описани обстоятелства. Наличието на всички или част от допълнителните обстоятелства не означава по-високо качество на съответната оферта, като компонентите не са насочени към оценяване на същинското предложение за изпълнение, колкото към неговото описание. По отношение ползвания от възложителя израз обоснована е връзката (допълнително обстоятелство 3) органът посочил, че преценката зависи от субективното отношение на членовете на комисията, тъй като едни и същи обстоятелства може да са обосновани за едни от тях, а за други не. Приемането, че методиката за оценка на офертите по показателя ОП не дава ясни инструкции за начина на определяне на допуснатите до оценка предложения, присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и е допуснат известен субективизъм при оценяването, според органа обосновавало извода му за нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП, тъй като методиката имала разубеждаващ ефект по отношение потенциалните участници в процедурата. Със залагането на методика, която е в нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП се засягали, според органа, принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция (чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП), като необосновано се ограничавало участието на лицата в процедурата.

В хода на производството органът е представил Заповед Р-73/14.05.2021 г. на министър-председателя на Република България, с която директорът на дирекция Добро управление в администрацията на Министерския съвет е определен да осъществява правомощията на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014-2020 г.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на национално ниво, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правни основания за постановяването му, при спазване на административнопроизводствените правила, както и при правилно приложение на материалния закон.

Приел е, че бенефициерът действително е извършил нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 от ЗОП, като е споделил напълно изложените от административния орган мотиви. Посочил е, че е допустимо оценяване на организацията и професионалната компетентност на персонала на изпълнителя, съгласно чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, но не по начина, предвиден в процесната методика. Приел е, че описанието и изброяването в техническото предложение на едно или повече от допълнителните обстоятелства не дава възможност на оценителите да съпоставят техническите предложения и да преценят кое от тях гарантира по-качествено изпълнение, тъй като няма обективни критерии за съпоставяне. Посочил е, че когато се предвижда оценяване не на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП, а на описание и посочване на начини, мерки и т.н., възложителят определя неправомерни показатели за оценяване. В тези случаи, техническото предложение е изготвено самоцелно единствено за да послужи като обект на оценяване, но без принос и връзка с изпълнението на предмета на поръчката, както се изисква от чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП.

Съдът е достигнал до направения и от административния орган извод, че незаконосъобразната методика за оценка необосновано ограничава участието на лицата в процедурата т.е. има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, или оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата, тъй като не е налице достатъчно информация относно присъждането на точките при оценяването. Като е приел за доказани сочените от органа нарушения, съдът е достигнал до извода, че правилно същите са квалифицирани като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а с оглед броя на допуснатите до оценка оферти по всяка от проверените от органа обособени позиции и че размерът на корекция е определен правилно в хипотезата на б. а по договора за обособена позиция 1 и в хипотезата на б. б по договорите за останалите три обособени позиции.

По изложените съображения съдът е приел жалбата за неоснователна и я е отхвърлил, като е осъдил жалбоподателя за разноски.

Решението на съда е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

Касаторът въвежда твърдение за порок на първоинстанционното съдебно решение, относно неговата необоснованост. В подкрепа на това си твърдение касаторът сочи, че не е съгласен с дадените от съда тълкувания, тъй като същите не съответстват на установената фактическа обстановка, съответно дължимите правни изводи. В допълнение сочи, че съдът не се е произнесъл по възражението му за неправилна правна квалификация на нередността, като вместо това е споделил изводите на административния орган и не е формирал собствена воля, в нарушение на чл. 172а от АПК.

Видно от съдържанието на обжалваното решение, съдът е извършил проверка за всяко едно от основанията по чл. 146 от АПК като е изложил и мотиви за извода си. Обсъдени са и възраженията на касатора, като са изложени конкретни мотиви. Доколко фактическите изводи, направени въз основа на приетите за установени факти и обстоятелства, са съответни на доказателствата по делото и доколко обосновават правилност на правните изводи е въпрос на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон, като са свързани с преценката на съда за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП, съответно наличието на основание за определяне на финансова корекция нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ с оглед на дефиницията за нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013.

Касационната инстанция намира за правилен извода на административния орган, възприет и от съда, че възложителят е одобрил незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

С процесната методика комплексната оценка за определяне на икономически най-изгодната оферта се формира на два етапа - оценяване на техническото предложение по показателя Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката ОП и оценяване на предлаганата от участника цена по показателя Ценово предложение ОЦП. Констатацията на РУО на ОПДУ е в частта на въведения показател Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, с тежест от 60% в комплексната оценка. Определянето на оценка по този показател е обвързано с наличието на допълнително качество на изпълнението, обхващащо допълнителни обстоятелства, които надграждат задължителните минимални изисквания за съдържание на техническото предложение. Методиката включва четири допълнителни обстоятелства над базовите, като наличието на едно от тях (без значение кое) заедно с базовото съдържание води до получаване на минималния брой точки, съгласно методиката, а включването на всяко следващо като брой (отново без значение кое) води до получаване на по-висок брой точки съответно при наличие на две допълнителни обстоятелства заедно с базовото съдържание 50 точки; наличието на три допълнителни обстоятелства заедно с базовото съдържание 75 точки; наличието на всички четири допълнителни обстоятелства заедно с базовото съдържание 100 точки.

Конструирането на методиката за оценка е по начин, който на практика оценява пълнотата на изложението и съдържанието на техническото предложение, а не качеството на предложеното изпълнение. Базовото съдържание на техническото предложение включва предложение относно начина на изпълнение на всички дейности, посочени в техническата спецификация и как предвидените начини за изпълнение на дейностите ще допринесат за изпълнение на целите и за постигане на резултатите, определени от възложителя. Същевременно, за да получи 20 точки, освен базовото съдържание, предложението следва да съдържа и едно допълнително обстоятелство, първото дефинирано от които е: за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача. За целите на методиката, възложителят е пояснил понятието задача като обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати. Или възложителят изисква освен описание на начина на изпълнение на всички дейности, разпределението им по експерти и каква е взаимовръзката им с постигане на целите и очакваните резултати, то и описание на разпределението на ниво задача.

Организацията най-общо е формална група от хора, които се стремят към общи цели. Една организация е социална договореност, която преследва колективни цели, контролира собствените си резултати и има граници, които я отделят от средата ѝ. В социалните науки, организациите са обект на изследване на редица дисциплини, сред които социология, икономика, психология, политически науки. В зависимост от аспекта на изследване, организацията може да се разглежда от функционална гледна точка с акцент върху начина на използване на организационните единици; от институционална гледна точка, където организацията се разглежда като целево обвързана структура с обществена значимост; от гледна точка на процеса - акцентира се на съвкупността от задачи и действия, които формират организацията като единно цяло. Разглеждана като процес, в настоящия случай предлаганата организация следва да представи дейността по подреждането и обвързването на всички относими към изпълнението фактори във времето и пространството и достигнатото ниво на подреденост между тях вследствие на това. Взаимодействието на всички относими към изпълнението фактори има за свой резултат производствен процес, който отнесен към предмета на обществената поръчка следва да има за резултат осъществяване на предвидените обучения. Процесът представлява съвкупност от всички взаимосвързани дейности, които пряко или косвено съдействат за постигането на набелязания резултат, в случая очаквания от възложителя. За целта се изисква на базово ниво в предложението да бъде представен именно процесът на изпълнение, но последното не може да бъде осъществено без да се приложи структуриран подход процесът да бъде раздробен на съставни части (задачи) и на тази база да бъде организиран. Организирането на процеса, включително чрез идентифициране на задачите, е неразривно свързано с дефиниране на необходимите за това ресурси, включително човешки. Или казано с други думи, не може да бъде представен процесът по изпълнение на предвидените в техническата спецификация дейности, без идентифициране на задачите и определяне на отговорните за тяхното изпълнение лица. А от това следва, че предвиденото от възложителя като допълнително обстоятелство показване разпределението по експерти на ниво отделна задача (кой какво ще изпълнява), се включва в базовото съдържание и не би могло да представлява обстоятелство, което да допринесе допълнително за качеството на предложеното изпълнение. Липсата на дефиниране на задачите по изпълнението предполага несъответствие на конкретното предложение за изпълнение с минимално изискуемото му съдържание.

Гореизложеното се отнася и към следващите предвидени от възложителя като допълнителни обстоятелства, които предполагат по-високо качество на техническото предложение предложени са мерки за вътрешен контрол, комуникация и взаимодействие на екипа от експерти, включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката; обоснована е връзката между задачите и отговорностите на всеки от експертите и постигането на целите и очакваните резултати от поръчката при изпълнението на всяка една от дейностите. На първо място следва да се отбележи, че представянето как предвидените от конкретния участник начини за изпълнение на дейностите ще допринесат за изпълнение на целите и постигане на очакваните от възложителя резултати, което представлява базовото изискуемо съдържание на предложението, не може да бъде направено без предвиждане на контролни механизми. Разглеждана като динамичен процес, организацията представлява управленската функция организиране. В качеството си на свързващо звено между елементите на процеса по постигане на заложения резултат, организацията трябва да отчита възможните промени във всеки от тях и във взаимодействието им като последица от всяко организационно решение. Това не би могло да се направи, без при организиране на процеса да бъдат предвидени мерки за взаимодействие и контролни механизми за проследяване на изпълнението, съответно постигнатия напредък и желаното качество на търсения резултат. На следващо място, структурирането на процеса на изпълнението чрез дефиниране на задачите, чието изпълнение ще доведе до постигането на търсения резултат, не може да се разглежда изолирано от самия него т.е. не може да има дефиниране на дейността, която следва да се изпълни (задачата), определяне на ресурсите за нейното изпълнение (включително човешки), без обвързаност с конкретен резултат. В противен случай, организирането на дейността е самоцелно и както правилно е посочил и съдът такова техническо предложение ще е изготвено само за целите на оценяването. Видно е, че и в тези случаи, когато в техническото предложение се съдържа допълнително някое от тези две обстоятелства (без значение кое от тях), ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което организацията на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно. По същество и в тези случаи става дума за описание на организация на работния процес на екипа по изпълнение на услугата (разпределение на дейностите и отговорностите, взаимодействие между екипа и др.), като единствената разлика е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на работния процес, а именно описание на отделните задачи на всеки член от екипа и/или описание на мерките за вътрешен контрол и взаимодействие между експертите. От така разписаната методика за оценка по този показател се установява, че помощният орган на възложителя ще оценява предложенията на кандидатите именно с оглед пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнението на дейностите в нарушение на забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

Възможността за включване на качествени показатели за оценка е нормативно заложена в чл. 70 от ЗОП. Използването на качествени показатели за оценка, обаче, също трябва да дава възможност да се оценяват обективно предложенията, като се оценява нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация, а не пълнотата на изложението и съдържанието. Въведената от възложителя методика също така следва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да предоставя достатъчно информация на заинтересованите лица за приложимите при определяне на оценката по всеки показател правила. Ясно е, че коментираният показател ОП представлява количествено неопределим качествен показател, начинът за оценяването по който е с конкретна стойност чрез експертна оценка. Правилен се явява изводът на административния орган и на съда, че не е налице възможност да се сравнят обективно техническите предложения на участниците, тъй като обективни критерии, по които да се извърши съпоставка и по този начин да се достигне до извод кое предложение гарантира по-качествено изпълнение, липсват. Това е така, тъй като на оценяване подлежи не съдържанието на техническото предложение, което показва качество на изпълнението над базовото чрез допълнителните обстоятелства, а самият факт на предлаганите мерки за вътрешен контрол, например, или на начини за постигане на ефективна комуникация с възложителя и трети лица. При наличието на това допълнително обстоятелство във всяко оценявано техническо предложение, наред с базовото съдържание и още едно допълнително обстоятелство (без значение кое), би се стигнало до ситуация, в която всички предложения ще получат еднакъв брой точки, без в действителност да е извършено сравнение между отделните оферти и да е оценено нивото на изпълнение в контекста на същността на предлаганите мерки за вътрешен контрол. Същото е относимо за всички предвидени от възложителя допълнителни обстоятелства. Съответен на установените фактически обстоятелства е и изводът на съда и административния орган, че така разписаната методика не съдържа информация за критериите, които ще бъдат използвани при оценката по техническия показател т.е. няма яснота относно правилата, които оценителната комисия ще прилага при оценяването по показателя ОП. Не става ясно, например, по какъв начин оценителите ще преценяват кои предложени организационни действия и конкретни задачи на персонала постигат по-ефективна комуникация, координация и взаимодействие с възложителя и трети лица, от други.

Гореизложеното прави правилен правния извод на органа и съда за извършено нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, а твърдението на касатора за обратното неоснователно.

Принципно правилен се явява доводът на касационния жалбоподател, че нарушаването на принципите на ЗОП следва да е резултат от конкретно нарушена правна норма, неблагоприятните последици от което нарушение засягат и принципите при възлагане на обществените поръчки, тъй като разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП няма конкретно самостоятелно приложение, а следва да бъде обвързана с друга материалноправна норма.

Член 2, ал. 1 от ЗОП регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане на обществените поръчки. В разпоредбата изрично е посочено, че обществените поръчки трябва да съответстват на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално на тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и на свободна конкуренция (т. 2). Правният принцип е утвърдено морално, политическо или юридическо начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. И правният принцип, и правното правило имат нормативна функция (регулативна и защитна), като правният принцип може да действа самостоятелно или в съчетание с правното правило (конкретната разпоредба). Тогава, когато действа съвместно с правното правило правният принцип подпомага обосноваването на правните последици, а тогава, когато действа самостоятелно неговата роля в областта на правоприлагането е да разрешава конкуренция между различни ценности и права, между правила, да попълва празноти в правото, да обосновава прилагането му, както и да определя дискрецията в правото. Но правните принципи, тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, не могат сами по себе си да обосноват нарушение на правно правило (на разпоредба), което нарушение, с оглед на предмета на делото, следва да обоснове елемент на фактическия състав на нередността.

Гаранция за спазване на прогласените в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи е разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от с.з., която въвежда обща забрана за възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата се отнася както до условия и изисквания, свързани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, така и до условия и изисквания, които имат отношение към процедурата по възлагането й.

Безспорно е, че въвеждането на критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена, дефиниран чрез одобрената от възложителя методика, е условие, имащо отношение към самата процедура по възлагане на обществената поръчка. Несъответствието на същото с правилата на чл. 70 от ЗОП би могло да доведе до нарушаване на забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а оттам и до засягане на някой от принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Целта на ЗОП е осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа. Всички незаконосъобразни действия на възложителя биха могли да доведат до ограничаване на конкуренцията и равното третиране на участниците (принцип на равнопоставеност). Безспорно липсата на яснота и предвидимост при оценяването, на обективни критерии, въз основа на които да бъде извършено сравняване на офертите според нивото на предложеното качество, би могло да окаже разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници и да ги възпрепятства от участие в процедурата, а в хода на провеждането й да бъде предпоставка за неравното им третиране с оглед широките възможности за извършване на субективна преценка от страна на комисията.

Не на последно място следва да се отбележи, че административният орган не твърди самостоятелно нарушение на принципите на ЗОП, каквото твърдение в действителност се въвежда от касатора. Дадената от органа правна квалификация е за нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП, т.е. налице е обвързаност на нарушената материалноправна норма, която въвежда конкретни обвързващи за възложителя правила за поведение, с принципите, в светлината на които всички действия по възлагане на обществените поръчки следва да се извършват. Тази правна квалификация в контекста на наведените от административния орган фактически установявания е обсъждана и от съда в мотивите на решението му. Позоваването на чл. 70, ал. 5 от ЗОП от съда не води до извода, че същият в разрез с мотивите на административния орган, дава и друга правна квалификация на извършеното нарушение, каквото твърдение въвежда касатора.

Правилен и в съответствие с установените по делото факти се явява изводът както на административния орган, така и на съда, че извършените от бенефициера НСОРБ нарушения представляват нередност, относима към т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. 3а случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т.е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това, приложеният от административния орган подход при определяне на финансовата корекция пропорционалния, съответства на естеството на установените нарушения. С оглед подвеждането им под категорията нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, и в съответствие с конкретно установените обстоятелства, имащи отношение към всеки от сключените договори, засегнати от нередността, РУО е определил размера на финансовата корекция в хипотезата на б. а по отношение на договора по обособена позиция 1 и в хипотезата на б. б по отношение на договорите по останалите три обособени позиции, включени в предмета на извършената от органа проверка. Неоснователно се явява в тази връзка твърдението на касатора, че при един и същи фактически състав на нередността, е незаконосъобразно определянето на различна по размер финансова корекция по различни договори, сключени в резултат на една и съща процедура за възлагане на обществена поръчка по обособени позиции. Това е така поради следното:

В хода на проведената процедура по администриране на нередност от страна на УО на ОПДУ е установено, че по обособена позиция 1 има подадени само две оферти, участникът подал едната от които е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП и не е допуснат до разглеждане и оценка на техническото му предложение. Счел е, че това обстоятелства изключва наличието на минимално изискуемото ниво на конкуренция, за да бъде определена финансова корекция за установената нередност в хипотезата на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата спрямо разходите по договора за обособена позиция 1. В обхвата на извършената от УО на ОПДУ проверка са включени още договорите по обособени позиции 2, 3 и 4, за които е установено че има подадени две или повече оферти, съответно е достигнато изискуемото минимално ниво на конкуренция.

Именно достигнатото при възлагането на поръчката ниво на конкуренция е отличителният признак на случаите на нередност от вида по т. 11 в хипотезите на б. а и б. б. Така, когато независимо от въведените от възложителя ограничителни условия, които не се основават на национални, регионални или местни изисквания (каквато е хипотезата на вида нередност по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата), бъде достигнато минимално ниво на конкуренция, което българският законодател определя като получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, следва да бъде приложена по-ниска ставка на финансовата корекция. Ставката на финансовата корекция в отделните случаи на вида нередност по т. 11 е показателна за въведеното от законодателя разграничение. То има своето основание не толкова в естеството, колкото в сериозността на нередностите, както и произтичащите финансови загуби за фондовете. Нередностите в областта на обществените поръчки се анализират в съответствие с целта за защита на финансовите интереси на Съюза и спазване на правото на Съюза (по-специално принципите на прозрачност, недискриминация, равно третиране, пропорционалност и правна сигурност). За включените в Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата видове (категории) нередности се счита, че имат финансово въздействие, а поради невъзможността да се определи точното финансово въздействие с оглед естеството им, е определена единна ставка, като са взети предвид три критерия: естеството и сериозността на нередностите, както и произтичащите финансови загуби за фондовете, при спазване принципа на пропорционалност. Сериозността на дадена нередност се оценява като се вземат предвид по-специално следните фактори: равнище на конкуренцията, прозрачност и равно третиране.

При спазване именно на горепосочените принципи органът е определил и размера на финансовата корекция по всеки от сключените от бенефициера договори по обособени позиции 1, 2, 3 и 4, включени в обхвата на проверката. Естеството на установеното нарушение предполага приложението на пропорционалния подход и предвидения за съответната категория нередност процентен показател на корекцията, а в допълнение органът е взел предвид и сериозността на нередността като е оценил достигнатото ниво на конкуренция при възлагането на поръчката по всяка обособена позиция. Не се подкрепя от разпоредбата на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата доводът на касационния жалбоподател, че под допуснати следва да се разбират подадени и разгледани на някакъв етап от процедурата оферти. Законодателят е употребил израза получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор за да се приеме, че е осъществена хипотезата на т. 11, б. б. Употребеният съчинителен съюз и в случая води категорично до извода, че не само трябва да са подадени поне две оферти, които са допуснати, но същите следва да и да отговарят на критериите за подбор т.е. спрямо подалите ги участници не следва да са налице основания за отстраняване и същите отговарят на поставените от възложителя критерии за подбор. Наличието на само една оферта, която е допусната и отговаря на критериите за подбор по обособена позиция 1 не отговаря на предпоставките за приложение на б. б от т. 11, тъй като последната изисква поне две такива оферти, за да се приеме, че е налице минимално ниво на конкуренция, последното, от своя страна, обосноваващо определянето на по-ниска ставка на финансовата корекция.

В съответствие с така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция приема, че оспореният административен акт е правилен и обоснован, а подадената против него жалба е неоснователна. Като е достигнал до този извод, първоинстанционният административен съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,