Решение № 2155 от 14.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14310/2012 г.

Решение № 2155 от 14.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14310/2012 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на Наско Йорданов Тодоров, чрез неговия пълномощник, срещу решение № 4723/14.08.2012 г. по адм. д. № 7807/2011 г. на Административен съд София-град. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Претендира отмяната му. Ответникът по касационната жалба - зам.-началникът на ДНСК - София не взема становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. Същата е насочена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт с оглед категорията на строежа - пета, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "в" ЗУТ. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касатора срещу заповед № РД-14-82/27.07.2011 г. на ответника, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено да премахне незаконен строеж "беседка" в ПИ 468, м. Щърково гнездо, землището на язовир Искър. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата с мотива, че изграденото понастоящем е различно от изграденото към 1974 г., както и че производството по издаване на удостоверение за търпимост е ирелевантно за казуса, тъй като има действие само за прехвърлителна сделка. Така постановеното решение е материално и процесуално незаконосъобразно: В конкретния казус безспорно се установява, че беседката първоначално е изградена през 1974 г., като е заварен от собственика строеж. Разпореденото с оспорения административен акт премахване е за строеж, а не за реконструкция или преустройство, поради което изводът за новоизграден, различен от заварения строеж, е необоснован. Нормата на § 16, ал. 1 ПЗРЗУТ забранява премахването на незаконен строеж, ако същият е изграден до 1987 г. и е търпим. В този смисъл изследването на въпроса за търпимостта на строежа е задължение както на административния орган, така и на решаващия съд, без значение дали има производство за издаване на удостоверение за търпимост или е налице вече издадено такова. Търпимият строеж не следва да се премахва, като релевантните обстоятелства за търпимостта на строежа съгласно § 16, ал. 1 ПЗРЗУТ са дали строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ. Тези обстоятелства изобщо не са изследвани от първоинстанционния съд, като няма и мотив в обжалваното решение за евентуалната търпимост към определен момент при изрично наведеното в тази насока твърдение от жалбоподателя. Предвид изложеното съдът не е установил налице ли са или не релевантните за приложението на нормата на § 16, ал. 1 ПЗРЗУТ обстоятелства, с което е допуснал съществено нарушение на процесуалните норми. При липсата на установени релевантни факти касационната инстанция не може да провери правилно ли е приложен материалният закон. Това налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд за установяване на релевантните за спора факти. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение