Решение № 1748 от 10.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11688/2020 г.

Решение № 1748 от 10.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11688/2020 г., I о., докладчик председателят Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/. Образувано е по касационната жалба на началника на отдел "Оперативни дейности" – София в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, подадена чрез пълномощника му юрк. М. Ц.-З., против решение № 1299/13.08.2020 г. на Административен съд - Благоевград, постановено по адм. д. № 309/2020 г., с което е отменена негова заповед № ФК-С401-0401386/24.02.2020 г. за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/, и са присъдени в полза на жалбоподателя разноски в размер на 50 лв. С доводи за неправилност на решението, поради допуснати съществени процесуални нарушения, противоречие с материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, касаторът претендира неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на ЕТ "Весла – Зове – Л. Цветкова" против заповедта за налагане на ПАМ, и да му се присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответницата по касационната жалба – Л. Ц., осъществяваща търговска дейност като ЕТ "Весла – Зове – Л. Цветкова", [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. Сандански, [адрес] - оспорва същата чрез пълномощника си З. Ц. и заявява искане да бъде оставено в сила решението на административния съд. Претендира възнаграждение в минимален размер. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена от надлежно легитимирана страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е процесуално допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Благоевградския административен съд е била заповед № ФК-С401-0401386/24.02.2020 г., издадена от началника на отдел "Оперативни дейности" – София в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която е наложена на ЕТ "Весла – Зове – Л. Цветкова" ПАМ запечатване на търговски обект – питейно заведение Кафе-аперитив, находящ се в гр. Сандански на ул. "Станке Димитров", № 8, стопанисван от него, и забрана достъпа до обекта за срок от 14 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС вр. чл. 118, ал. 1 ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ЗДДС. ПАМ е наложена във връзка с нарушение на чл. 25, ал. 1 и ал. 3 вр. чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин, изразяващо се в това, че търговецът не е издал фискална касова бележка от въведеното в експлоатация в обекта фискално устройство за извършена продажба на 2 бр. безалкохолни напитки на стойност 1. 90 лв. на 16.02.2020 г. в 13: 30 ч., удостоверено с протокол за проверка серия АА № 0401386 от 16.02.2020 г. и приложените към него КЛЕН от същата дата, дневен финансов отчет, опис на паричните средства и писмени обяснения от Л. Ц.. Според констатациите в протокола сумата за контролната покупката е заплатена от инспектор по приходите М. С., преди да се легитимира и приета от Л. Ц. Административният съд е приел, че обжалването е допустимо, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган. Според изложените от него мотиви нарушението не е установено по категоричен начин, тъй като е спорен въпросът за това дали именно Л. Ц. е приела плащането и не е издала фискален бон. Счел е, че допълнителен аргумент за това е обстоятелството, че АУАН е издаден след издаването на оспорената заповед. Изключително подробно съдът е мотивирал извода си, че 14-дневният срок не съответства на тежестта на нарушението и е определен от административния орган в нарушение на принципа на пропорционалност, тъй като с налагането на ПАМ за този срок правата на търговеца се увреждат в по-голяма степен отколкото е необходимо с оглед постигането на целта на закона. Обоснован е краен извод за незаконосъобразност на наложената ПАМ. Настоящият съдебен състав преценява оспореното съдебно решение като валидно, допустимо и правилно. Извършването на нарушението е документирано с протокол за проверка, изготвен от двама инспектори по приходите, но неподписан от единия от тях - М. С.. Същият е официален документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК и съдържанието му е оспорено в първото по делото съдебно заседание. Разпитан като свидетел, Северов е заявил, че няма спомен за проверката, тъй като е извършена отдавна, а ежемесечно извършва много проверки. След предявяване на протокола е потвърдил, че подписът в него е на инспектор В. У. и поддържа констатациите в него. У. не е разпитана като свидетелка по делото. Както правилно е приел административният съд, свидетелят С., който не е подписал протокола, не дава показания, способстващи за решаването на основния спорен между страните въпрос относно това кой е приел плащането за контролната покупка. Неоснователен и недоказан е доводът на касатора, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение при разпита на свидетеля В. Ц.. Такива не се установят от данните в съдебния протокол и процесуалният представител на ответника не е направил възражения при допускането от съда на разпита на този свидетел. Според неговите показания поведението и думите на двамата инспектори, с които той и майка му са се срещнали на 19.02.2020 г. за връчване на АУАН, потвърждават тезата на жалбоподателката, че не тя е приела плащането. С оглед липсата на подпис в протокола на единия от двамата инспектори по приходите и свидетелските показания правилно съдът е отрекъл обвързващата го доказателствена сила на протокола относно констатациите в него и събраните при проверката доказателства. Дори и да се приеме, че нарушението е извършено с оглед дадените писмени обяснения от Л. Ц. при проверката, правилна е преценката на административния съд за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради определянето на срок на ПАМ, несъответстващ на тежестта на нарушението и при несъобразяване с принципа за съразмерност. Мотивите му съгласно чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК не следва да бъдат преповтаряни. Съгласно текста на чл. 186, ал. 1 ЗДДС ПАМ се налага независимо от предвидените глоби или имуществени санкции. Именно поради това е неправилно приетото от съда, че издаването на заповедта за налагане на ПАМ преди да е издаден АУАН опорочава административното производство. Независимо от последното, оспореното първоинстанционно решение е правилно постановено в съответствие с материалния закон и следва да бъде оставено в сила. Претенцията на ответницата по касация за присъждане на минимално възнаграждение е неоснователна, тъй като няма качеството на адвокат и юрисконсулт с оглед нормата на чл. 78 ГПК вр. чл. 144 АПК. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение