Решение № 4870 от 25.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14633/2015 г.

Решение № 4870 от 25.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14633/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "И. п." ООД със седалище в град Казанлък против решение № 918 от 26.11.2015 г. по преписка № КЗК-638/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 488 от 14.10.2015 г. на управителя на "В и К" ООД, град Кърджали за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната на възложителя с указание за прекратяване на процедурата. Правят се доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, неспазване на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят - управител на "В и К" ООД със седалище в град Кърджали изразява писмено становище за основателност на касационната жалба. Ответната страна "Л." АД със седалище в град Пловдив дава писмено становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че при връщане на преписката, участникът не само, че не е изяснил обстоятелствата, залегнали в мотивите на решението на КЗК, но едновременно с това е дал и противоречиви разяснения. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Л." АД против решение № 488 от 14.10.2015 г. за класиране на участник и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на регулираща арматура, свързващи елементи и аварийни скоби. Възраженията са за неизпълнение и промяна на указанията при провеждане на поръчката, дадени от КЗК в предходно нейно отменително решение по същата процедура. Наред с това са изложени по същество твърдения за недоказана връзка между двете дружества, посочени, като производители в представените от определения изпълнител документи по предварителния подбор. Въз основа на представената възлагателна преписка, КЗК е установила, че оспореното решение на възложителя е взето при повторно разглеждане на документите за подбор на "И. п." ООД след отменително решение на комисията. Анализирала е съдържание на последното и дадените в него указания за изискване на разяснения от останалия единствен участник в процедурата и на тази база е преценила законосъобразността на действията на конкурсната комисия. Приела е, че при новото разглеждане на документите в плик № 1 не е изяснена връзката между "Bermad CS" LTD и "Bermad Kontrol Valves" LTD по реда на чл. 69, ал. 11, т. 2, б."а" ЗОП и дори обстоятелството за съществуването на такава. Това не би могло да стане и чрез тълкуване на съдържанието на представеното новоиздадено Становище за хигиенно-токсикологична безопасност на водопроводна арматура Bermad, в което "Bermad CS" LTD е вписано, като производител и правоприемник на "Bermad Kontrol Valves" LTD от 17.09.2015 г. Наличието на правоприемство не би могло да се установява чрез такова становище, още повече, че не е ясно на основата на какви документи е направен такъв извод от експерта. Комисията е приела, че помощният орган на възложителя и участника не са изпълнили задължителните указания, дадени в предходното отменително решение. Офертата на "И. п." ООД не отговаря на предварително обявените условия, поради което е следвало да бъде отстранена. По тези съобръжения е отменила акта на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП и е върнала преписката с указания на прекратяването й в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП. Така постановеното решение е процесуално допустимо. При извършената служебна проверка, съдът приема, че КЗК е сезирана с процесуално допустима жалба. Жалбоподателят "Л." АД е участник, който е отстранен от процедурата с решение № 192 от 4.06.2015 г. на управителя на "В и К". Обжалвал е отстраняването си и едновременно с това определянето на "И. п." ООД за изпълнител. По жалбата е образувана преписка № 394/2015 г., приключила с решение № 631 от 29.07.2015 г. С него е прието законосъобразно отстраняване на "Л." АД. Актът на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 ЗОП обаче е отменен изцяло, поради незаконосъобразно класиране на "И. п.". При тези данни по преписката, Л. има качеството на заинтересован участник по смисъла на § 1, т. 6а от ДР на ЗОП, тъй като не е отстранен окончателно от процедурата. Съгласно изричната законова дефиниция, за да бъде отстраняването му окончателно, следва решението, с което е отстранен да е влязло в сила. Решението за отстраняването му обаче не само, че не е влязло в сила, но е отменено от КЗК и не съществува в правния мир. Като е приела подадената от него жалба за процесуално допустима и я е разгледала по същество, КЗК е постановила процесуално допустимо решение. То е и правилно. Видно от данните по преписката, в обявлението и конкурсната документация, възложителят е въвел изисквания към участниците за установяване на технически възможности за качествено изпълнение на предмета на поръчката. В раздел III. 2.3 от обявлението, т. 2 е описан, като задължителен за представяне Оторизационен документ от производителя със срок на валидност не по-кратък от срока на действие на договора. В т. 6 от същия раздел е вписано изискване, стоките, предмет на поръчката да притежават хигиенна оценка или сертификат за допустим контакт с питейна вода или санитарно разрешително, издадени от компетентен орган. В плик № 1 от офертата на жалбоподателя е приложено Писмо за предоставяне на изключителни права от "Bermad CS" LTD. С него е потвърдено, че "И. п." е негов изключителен представител на пазара за водопроводна арматура и е упълномощен да продава продуктите му на този пазар. За установяване съответствието с изискването по т. 6 е приложено Становище за хигиенно-токсикологична безопасност рег. № 0003 от 11.5.2007 г. за описаните контролни кранове. В него, като фирма производител е посочен "Bermad Kontrol Valves" LTD. Приложено е и Становище за хигиенно-токсикологична безопасност от 13.04.2009 г. на комбинирани вентили. В него е вписано за производител отново "Bermad Kontrol Valves" LTD. При така наличните документи за подбора, в мотивите на решение № 631 от 29.07.2015 г., КЗК е приела, че в този случай не е налице липсващ документ или нередовност на подадените документи по смисъла на чл. 68, ал. 8 ЗОП (л. 15 от решението). В същото време е отчела съществуващата неяснота относно производителя, респ. оторизационното писмо, в което е посочена една фирма, а като производител на част от продуктите в становищата за хигиенно-токсикологична безопасност е посочена друга фирма. Приела е за неизяснена връзката между тези две фирми в качеството им на производители и е указала на възложителя да я изясни по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а". След връщането на преписката, комисията е възобновила работата си на заседание на 9.09.2015 г., обективирано в протокол № 1-1 и на основание чл. 68, ал. 11 е изискала допълнителни разяснения относно правната връзка между "Bermad CS" LTD и "Bermad Kontrol Valves" LTD. На основание ал. 8 на същата разпоредба е изпратила препис от протокола на участника. Участникът е представил разяснение на 14.09.2015 г., в което е изразил становище, че добавката "Kontrol Valves" в Становището от 11.05.2007 г. е резултат на техническа грешка, допусната от служител на Министерство на здравеопазването. Същевременно е поискал предоставяне на възможност да представи допълнителен документ. Такава възможност му е предоставена с протокол № 1-2 от 19.09.2015 г. Дружеството е представило Становище от "Булгарконтрола" АД. В него е вписан за производител "Bermad CS" LTD, като правоприемник на "Bermad Kontrol Valves" LTD. Конкурсната комисия в протокол № 1-3, е предложила на възложителя да сключи договор за изпълнение на поръчката с този участник. Предложението е възприето и обективирано в решение № 488 от 14.10.2015 г. на управителя на "В и К" Кърджали. Същото е незаконосъобразно. В разяснението, търговското дружество е изразило мнението си за допусната техническа грешка от служител на Министерство на здравеопазването в Становище за хигиенно-токсикологична безопасност рег. № 0003 от 11.05.2007 г. за два типа контролни кранове. В същото време обаче този документ не е издаден от Министерство на здравеопазването, а от Национален център по опазване на общественото здраве, Лаборатория "Хигиена на водите" по искане на "Булгарконтрола" АД, София. Същото дружество "Bermad Kontrol Valves" LTD фигурира, като производител и в друго представено от участника в плик № 1 от офертата становище. Това е Становище за хигиенно-токсикологична безопасност на комбинирани вентили от 13.04.2009 г. На трето място е налице разлика в адреса на двете дружества - адресът на "Bermad Kontrol Valves" LTD е на номер 25235 в Кибуц Еврон, а адресът на "Bermad CS" LTD е на номер 22808 в същия Кибуц, отбелязан в оторизационното писмо. Тези обстоятелства опровергават разясненията на участника за наличие на техническа грешка при изписване на наименованието на производителя в хигиенните становища. Ето защо не може да се приеме, че с тези разяснения дружеството е отстранило констатираната от КЗК в отменителното решение неяснота и противоречие. Съзнавайки това обстоятелство, участникът е поискал по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП да представи нов документ, която възможност му е предоставена от помощния орган. В Становище за хигиенно-токсикологична безопасност от 17.09.2015 г., като производител вече е посочен "Bermad CS" LTD, като правоприемник на "Bermad Kontrol Valves" LTD. За изготвяне на становището е подробно описана документацията, послужила на експерта. На 9 и 10 място са описани двете хигиенни становища, съответно от 2007 и 2009 г., в които фирмата "Bermad CS" LTD не фигурира, като производител и като правоприемник "Bermad Kontrol Valves" LTD. Не може да не направи впечатление и да се игнорира начинът, по който при описанието на двете становища от 2007 и 2009 г. е дописано "правоприемник на "Bermad Kontrol Valves". Подобен факт никъде не се съдържа нито в становището от 2007 г., нито в това от 2009 г. Тези обстоятелства са мотивирали КЗК да приеме, че е налице подмяна на един документ с друг документ, без обаче да е изяснено същественото спорно обстоятелство за съществуващата връзка между израелските дружества. А именно за неговото изясняване преписката е била върната с конкретни указания. В този смисъл е неоснователно възражението в касационната жалба за пълно съответствие на представените документи с указанията, дадени от КЗК в предходното й отменително решение. На следващо място жалбоподателят се позовава дословно на указанията на КЗК за необходимостта да се изясни връзката между "Bermad Kontrol Valves" LTD и "Bermad Kontrol Valves" LTD и прави извод, че възложителят при връщането на преписката не е следвало да извършва никакви действия. Възражението е неоснователно, доколкото от цялостното съдържание на установените факти и правните изводи, залегнали в решение № 631 от 29.07.2015 г. на КЗК е видно, че се касае за очевидна фактическа грешка, допусната при изписване наименованието на дружеството "Bermad CS" LTD. Третата група възражения в касационната жалба са, че след като участникът е представил нов документ, с който е установил съответствие с изискването по т. 6 от раздел III на обявлението, то изследване на въпроса за наличието на правна връзка между израелските дружества не се налага изобщо. В тази връзка самият жалбоподател приема, че не е в пределите на контролния орган "Булгарконтрола" да отразява правоприемство, поради което този запис следва да се игнорира. Важен бил фактът, че продуктите на "Bermad CS" LTD са минали оценка по чл. 9 от приложимата наредба. Възражението е неоснователно, доколкото от така представеното Становище, изготвено на 17.09.2015 г. не се изяснява основният за поръчката въпрос - коя от двете фирми е производител на продуктите, предлагани от "И. п." ООД в конкретната процедура? В касационната жалба, жалбоподателят се позовава на информация, достъпна на интернет страницата на "Bermad CS" LTD и като илюстрация на доводите представя сертификати за съответствие, изготвени от руски специализирани органи за сертифициране на продукти, произведени от това дружество. Те са неотносими към спора, възникнал по конкретното възлагателно правоотношение. След така извършения анализ, съдът намира касационната жалба за неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото, направеното искане от пълномощника на ответната страна "Л." АД и липсата на възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК от процесуалния представител на касационния жалбоподател, дружеството следва да му заплати сумата 2500 лева - разноски за адвокатско възнаграждение в съдебното производство. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение