Решение № 7509 от 14.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11754/2015 г.

Решение № 7509 от 14.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11754/2015 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две жалби: Жалбата на "Х." ЕООД, със седалище и адрес на управление в с. К., община А., област В., с управител С. С., е подадена чрез упълномощен адв. Славов, против решение № 1444 от 11.11.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Конкуренцията/ по преписка № КЗК-872/2014 г., в частта, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от страна на "Х." ЕООД и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 144 645 лева. С жалбата, в хода на процеса и с писмено становище по съществото на спора оспорващият твърди, че обжалваната част от решението е незаконосъобразна, тъй като е постановена в нарушение на административнопроизводствените правила и материалноправната разпоредба на чл. 29 от ЗЗК. Излага подробни съображения, че установеното от Комисията деяние не е осъществено при извършване на стопанска дейност по смисъла на ЗЗК, не противоречи на добросъвестната търговска практика, не е в състояние да увреди интересите на конкурентите, неправилно е определен процесния период и др. М. В. административен съд да отмени оспорената част от обжалваното решение или алтернативно да намали размера на наложената санкция е претендира присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Втората жалба е от "Р. БГ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управител Т. С., подадена чрез упълномощен адв. Читакова. Оспорването е предявено против горепосоченото решение на КЗК, в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Х." ЕООД, и е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 е ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Х. и С. С." ЕООД. С жалбата, в съдебни заседания чрез упълномощени адвокати С. А. и В. А. и с писмени бележки се развиват подробни аргументи за неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбите на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК и осъществяване от страна на "Х." ЕООД на фактическия състав на имитацията на процесните продукти, както и за извършване на забранената сравнителна реклама. Този жалбоподател претендира отмяна на обжалваното решение в посочените по- горе чести и моли съда да върне преписката на КЗК с указания за продължаване на производството и установяване на нарушения по чл. 31, по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 е ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията оспорва двете жалби чрез упълномощен юрисконсулт Георгиев, който в съдебни заседания и с писмени бележки пледира за отхвърлянето им, като неоснователни, като развива подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение във всичките му оспорени части. Заявява искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Х. и С. С." ЕООД, със седалище и адрес на управление в с. К., община А., област В., не изразява становище по жалбите. С обжалваното решение № 1444 от 11.11.2014 г. по преписка № КЗК-872/2014 г. КЗК е постановила следното: УСТАНОВЯВА, ЧЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 от страна на "Х." ЕООД, със седалище и адрес на управление: област В., община А., с. К., и НАЛАГА ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 1,5 %, (един процент и половина) от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 144 645 лв. (сто, четиридесет и четири хиляди, шестстотин четиридесет и пет) лв.; УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 31, по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Х." ЕООД; УСТАНОВЯВА, ЧЕ НЕ Е ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 31, по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 е ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Х. и С. С." ЕООД; ВЪЗЛАГА НА "Х." ЕООД, да заплати на "Р. БГ" ЕООД, направените в настоящото производство разноски в размер на 2 500 (две хиляди и петстотин) лева. По обжалвания акт на КЗК е произнесено съдебно решение № 4824 от 29.04.2015 г. по адм. д. № 930/2015 г., с което тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е решил следното: ОТМЕНЯ решение № 1444 от 11.11.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 872/2014 г. в частта му, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от страна на "Х." ЕООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 1,5 % от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 144 645 лв., както и в частта за възложените на "Х." ЕООД разноски по производството; ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Р. БГ" ЕООД срещу решение № 1444 от 11.11.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК - 872/2014 г. в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Х." ЕООД; ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Р. БГ" ЕООД срещу решение № 1444 от 11.11.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка вх. № КЗК - 872/2014 г. в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Х. и С. С." ЕООД. Горепосоченото съдебно решение е обжалвано пред петчленен състав на Първа колегия на Върховния административен съд, който се е произнесъл по касационни жалби на КЗК и "Р. БГ" ЕООД с решение № 10440 от 9.10.2015 г. по адм. д. № 8800/2015 г., с което е постановено следното: ОТМЕНЯ решение № 4824 от 29.04.2015 г. по адм. д. № 930 по описа за 2015 г. на Върховен административен съд, IV-то отделение, в частта му, с която е отменено решение № 1444 от 11.11.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-872/2014 г. в частта му, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Х." ЕООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 1,5 % от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2013 г., равняваща се на 144645 лв, както и в частта за възложените на "Х." ЕООД разноски по производството; ОТМЕНЯ решение № 4824 от 29.04.2015 г. по адм. д. № 930 по описа за 2015 г. на Върховен административен съд, IV-то отделение, в частта му, с която е отхвърлена жалбата на "Р. БГ" ЕООД срещу решение № 1444 от 11.11.2014 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-872/2014 г. в частта му, с която е установено, че не са извършени нарушения по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Х." ЕООД; ВРЪЩА делото на друг тричленен състав на Върховния административен съд за произнасяне по отменените части; ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4824 от 29.04.2015 г. по адм. д. № 930 по описа за 2015 г. на Върховен административен съд, IV-то отделение в останалата му част. Настоящият съдебен състав констатира, че останалата част от визираното съдебно решение, която е оставена в сила е тази, с която първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на "Р. БГ" ЕООД срещу решение № 1444 от 11.11.2014 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК - 872/2014 г. в частта му, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Х." ЕООД и е отхвърлена жалбата на "Р. БГ" ЕООД срещу решение № 1444 от 11.11.2014 г. на КЗК по същата преписка в частта му, с която е установено, че от страна на "Х. и С. С." ЕООД не е извършено нарушение по чл. 31, по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК. Следователно описаните части от обжалваното решение не са предмет на настоящото съдебно произовдство, защото по тях съдебното производство вече е приключило с влязъл в сила съдебен акт. Като прецени релевираните от страните правнорелевантни факти и приетите по делото доказателства, обсъдени поотделно и в съвкупност, съдът приема за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че КЗК е сезирана с искане на "Р. БГ" ЕООД, подадено против "Х." ЕООД и "Х. и С. С." ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 34, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8, чл. 35 от ЗЗК и постановяване прекратяване на нарушенията, както и налагане на предвидените в закона санкции. Искателят заявява, че както той, така и ответните предприятия са такива по § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, защото са регистрирани по ТЗ като търговци, извършващи стопанска дейност, която е свързана с производство и разпространение на мляко и млечни продукти на територията на България, включително производство и разпространение на масло в периода 2004 г. -2014 г., което ги поставя в конкурентни отношения. В искането е посочено, че "Р. БГ" ЕООД предлага, продава и рекламира на българския пазар от 2004 г. стоката "масло", като продукт с марка "D. M." и с наименование краве масло, съгласно изискванията на ЗХ, опакован в златножълта станиолова опаковка, характерна с визуалната си уникалност, отличаваща го видимо от други сходни продукти на пазара, съдържаща в цялост изображението на фигуративна марка с рег. № 75951, изключителните права върху която му принадлежат. С допълнително писмо от 3.10.2014 г. молителят по преписката е уточнил, че в първоначално подаденото от него искане е допусната фактическа грешка относно посочения период, през които описаните дружества са в конкурентни отношения, като е посочен периода 2004-2014 г., вместо периода 2007 г. - 2014 г., понеже "Р. БГ" ЕООД е вписано в Търговския регистър през 2006 г. и преди 2007 г. вносът и продажбите на маслото, означено с цитираната марка се осъществява от друго дружество - "В." ЕООД. Искателят представя доказателства пред Комисията, от които е видно, че продуктът краве масло "D. M." е означен с принадлежащите му регистрирани марки, действащи на територията на България: фигуративна марка с рег. № 75951, с приоритет от 14.01.2008 г., регистрирана на 17.12.2010 г., със срок на закрила до 14.01.2018 г., с обхват на закрила стоки от класове 16, включително за стоките "опаковъчна хартия; станиол", клас 29, включително за стоката "масло" и клас 30 от МКСУ; словна марка "D. M." с рег. № 87388, с приоритет от 6.10.2011 г., регистрирана на 20.01.2014 г., със срок на закрила до 6.10.2021 г., с обхват на закрила стоки и услуги от класове 16, включително за стоките "опаковъчна хартия; станиол" и 35 от МКСУ; комбинирана марка с рег. № 72218 с приоритет от 14.01.2008 г., регистрирана на 19.11.2009 г. със срок на закрила до 14.01.2018 г., с обхват на закрила стоки от клас 16, включително за стоките "опаковъчна хартия; станиол", клас 29, включително за стоката "масло" и клас 31 от МКСУ, неизменна част от опаковката му. В искането се твърди, че при извършено посещение през март 2014 г. е установено, че "Х." ЕООД предлага за продажба на дистрибутора краве масло BUTTER в разфасовки от 250 гр., изглеждащо по идентичен начин като маслото "D. M.". С оглед на това е отправена нотариална покана до "Х." ЕООД, получена на 1.04.2014 г., което дружество е отговорило, че не нарушава интелектуалната собственост на "Р. БГ" ЕООД, защото "Х." ЕООД е притежател на промишлен дизайн "Стикери" с рег. № 7886. В искането до КЗК е посочено, че в периода от 14.04.2014 г. до 20.04.2014 г., "Х." ЕООД предлага за продажба краве масло Butter в разфасовки от 250 гр. и рекламира същото в пост на верига магазини СВА. В хода на административното производство "Р. БГ" ЕООД развива тезата, че графичната концепция на опаковката на цитираната стока е практически идентична на тази на опаковката на стоката на "Р. БГ" ЕООД, като опаковката е неделима, използва златножълтия отличителен цвят на опаковката на молителя, съдържа всички разположени на лицевата горна широка страна на опаковката елементи - цветовата комбинация от златножълт, сив, зелен, червен, син, бял и черен цвят, като всеки един от графичните елементи е оцветен в съответния цвят, съгласно регистрацията на молителя и присъстват елементите, обуславящи присъщата отличителност на марката Ростар: стилизирано изображение на петниста крава на поле и фон в дълбочина, очертан посредством стилизирано изображение на ограда в близост до храсти, дървета и допълващ графичен елемент стилизирано изображение на син печат, разположен над разделителните линии; означена е със знак BUTTER, съдържащ се изцяло в марката "D. M.". Ето защо искателят заявава че в случая е налице поведение, нарушаващо общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, предвид текста на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, според който добросъвестната търговска практика са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави и забраните на специалните състави на чл. 35 от ЗЗК, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 34, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 от ЗЗК и по чл. 31 от ЗЗК. От представената по делото преписка е видно, че ответникът по искането е представил писмено становище вх. № към КЗК-872/27.08.2014 г., с което се твърди, че "Х." ЕООД е утвърден производител и търговец на млечни продукти, включително и на краве масло, много преди подателя на искането да се появи на пазара като един от вносителите на немско краве масло в България, което обстоятелство е съществено, доколкото основната претенция на искателя е относно имитация на негов продукт. "Х." ЕООД е направил подробен анализ на използваната от "Р. БГ" ЕООД опаковка на немско краве масло D. M., представляваща сбор от разнообразни елементи - фигури и надписи. Заявява, че нито един от тях не може да се определи като водещ, доколкото не притежава някаква отличаващо го характерност или специфичност, като акцентира на указателния характер на използваните от искателя елементи, които са типично срещани при означаването на такъв вид продукт - краве масло, вкл. и немско краве масло. Обърнато е внимание на факта, че след получаване на нотариалната покана е прекратено производството на краве масло BUTTER. "Х." ЕООД счита, че е от значение обстоятелството, че за периода до 31.03.2014 г. ответникът реализира едва 925 кг. от спорното масло BUTTER на стойност 11 100 лева, което сочи малозначителност на деянието. Поради явната незначителност на количеството реализирано масло BUTTER и с оглед преустановяването на неговото производство, ответникът по преписката пред КЗК счита, че не е налице възможност за увреждане на конкуренцията по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. С писмо от 4.09.2014 г. "Х." ЕООД моли Комисията да приеме и обсъди CD, съдържащ рекламен клип на предлаганото от искателя краве масло D. M., като се изразява становище, че "Р. БГ" ЕООД акцентира както с думи, така и визуално върху един от елементите на етикета на собствения му продукт, който го отличава от останалите, а именно: наличието на краварка вляво на етикета, който елемент липсва на предлагания от "Х." ЕООД продукт краве масло BUTTER. Според ответника по преписката с това се потвърждава изводът за липса на отличителност на наименованието D. М., което личи и от финалното послание на клипа: "Име, което не можеш да запомниш. Масло, което не трябва да забравиш". В хода на производството Комисията е изискала информация от Патентно ведомство и от Българска агенция по безопасност на храните по спорните въпроси. КЗК е насрочила открито заседание за 11.11.2014 г., за което е призовала страните по преписката. Заседанието е проведено при участието на представители на "Р. БГ" ЕООД и "Х." ЕООД и е обективирано в протокол № 1630 от същата дата, който е приложен в представената преписка. Комисията е постановила обжалваното решение № 1444 от 11.11.2014 г., което е съобщено на "Х." ЕООД и "Х. и С. С." ЕООД на дата 17.12.2014 г., а на "Р. БГ" ЕООД на 8.01.2015 г. Недоволни от постановеното решение "Х." ЕООД и "Р. БГ" ЕООД го оспорват с жалби чрез КЗК до Върховния административен съд, които са подадени на 29.12.2014 г. и на 22.01.2015 г. При така изяснената фактическа обстановка настоящият съдебен състав извежда следните правни изводи: По допустимостта: Съдът счита, че двете жалби са ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ, като предявени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. По основателността: Разгледана по същество жалбата на "Х." ЕООД е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Според решаващия съдебен състав оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, изрично предвидена в нормите на чл. 8, ал. 1, т. 1, 2, 3 и чл. 98, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при спазване изискванията за кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК. Решението е подписано с особено мнение от двама от членовете на Комисията, които в съответствие с изискванията на чл. 61 от ЗЗК подробно са развили становището си, изразяващо несъгласие с изводите на мнозинството от КЗК по приложението на чл. 29 и на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Жалбата, с която "Х." ЕООД е сезирал съда, е насочена срещу частта от процесното решение на КЗК, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 29 от страна на "Х." ЕООД и на същото дружество е наложена имуществена санкция за това нарушение в размер на 144 645 лева. За да достигне до този резултат Комисията правилно е установила, че "Х." ЕООД и "Р. БГ" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК. Точно е констатирано, че "Х." ЕООД осъществява стопанска дейност, свързана с производство и разпространение на млечни продукти в това число и масло, а искателят не осъществява производство на разпространяваното от дружеството краве масло D. M., което се произвежда в Германия, от дружество Fude+S. M. G. & Co. KG FS. С оглед на това от правно значение за установяване приложението в случая на разпоредбите от глава VII от ЗЗК е търговската дейност на двете дружества на територията на страната по разпространение на млечни продукти, конкретно - на краве масло, която осъществяват на един и същи географски и на един и същ продуктов пазар - пазара на разпространение на млечни продукти, което обстоятелство ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагане на нормативните текстове на глава VII от ЗЗК. Съдът счита, че правилно е преценено, че нормата на чл. 29 от ЗЗК има самостоятелно приложение и не е обвързана със задължителното наличие на обстоятелства по някой от следващите текстове на закона, като регламентирането на специални състави не изключва приложението на общата норма на чл. 29 от ЗЗК, а само го ограничава върху случаите, когато нарушението не може да се квалифицира по чл. 30 - 37 от ЗЗК. По отношение твърдяното от "Р. БГ" ЕООД нарушение по чл. 29 от ЗЗК в мотивите на обжалвания акт е отразено, че съобразно оплакванията на искателя и установеното в хода на проучването, за процесен период следва да се приеме периодът от 28.03.2013 г., когато "Х." ЕООД заявява за регистрация промишлен дизайн с наименование "Стикери", който впоследствие е регистриран и използван при производството и разпространението на краве масло "BUTTER", до юли 2014 г., когато е установено последно разпространение на пазара на този продукт. Общата забрана за нелоялна конкуренция, регламентирана с разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК визира всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. От текста на постъпилото в КЗК искане е видно, че "Р. БГ" ЕООД излага оплаквания, относими към приложението на чл. 31 и чл. 35 от ЗЗК, по отношение на които КЗК е извела верен извод, че са извън приложното поле на нормата на чл. 29 от ЗЗК. КЗК е счела, че следва да изследва единствено поведението на "Х." ЕООД по регистрацията на промишлен дизайн рег. № 7886/28.03.2014 г. с наименование "Стикери", като е приела, че те са съставомерни по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Във фактическата част от обжалваното решение е установено, че "Х." ЕООД е подало заявка за регистрация на промишлен дизайн - "Стикери" пред Патентно ведомство на 28.03.2013 г., като от 2007 г. продуктът краве масло на "D. M." на "Р. БГ" ЕООД присъства и е наложен на пазара на млечни продукти преди продуктът краве масло "BUTTER", който се произвежда и разпространява от "Х." ЕООД от юли 2013 г. Според КЗК регистрираният дизайн изцяло се възпроизвежда върху опаковката на краве масло "BUTTER" и обуславя наличето на сходство с външния вид (опаковките) на краве масло "D. M.", което изразявало намеренията на "Х." ЕООД да се възползва по нелоялен начин от предимството на своя конкурент. По тези съображения Комисията е приела, че от страна на "Х." ЕООД е извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК, за което е наложила санкция, преценявайки, че се касае за еднократно действие по подаване на заявка за регистрация на промишлен дизайн, извършено на дата 28.03.2017 г. При първоначалното разглеждане на делото с решение № 4824 от 29.04.2015 г. по адм. д. № 930/2015 г. тричленният състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е решил, че е не е извършено нарушение по чл. 29 от страна на "Х." ЕООД, защото в случая не е установена твърдяната пълна идентичност между двете опаковки и регистрираният от "Х." ЕООД промишлен дизайн не възпроизвежда изцяло външния вид на краве масло "D. M.". С отменителното решение № 10440 от 9.10.2015 г. по адм. д. № 8800/2015 г. петчленният състав на Върховния административен съд е счел за неправилни изложените правни изводи в първоинстанциония акт, като в касационното решение е отразено, че петчленният съдебен състав не споделя резултатите от направения в съдебното решение анализ на сходството на вида, в който се предлагат двата конкурентни продукта. Изразено е становище, че въпреки изображението на доячката, което е достатъчно ярко и има значение, отличителен и доминиращ елемент на фигуративната търговска марка е кравата, която заема повече от една четвърт от изображението и е нанесена в контурен черен цвят в долния ляв ъгъл, както и при дизайна. Констатирано е, че в хода на касационното производство е представено решение № 93 от 31.03.2015 г. на Патентно ведомство на Р. Б., с което на основание чл. 45, ал. 3 ЗПД се заличава регистрацията на процесния промишлен дизайн, в което са изложени мотиви във връзка със значителното сходство между марката и дизайна, като е представено и удостоверение от 7.09.2015 г. на ПВ за заличаване от регистъра на промишления дизайн. В цитираното касационно решение е посочено, че сходството между търговска марка и промишлен дизайн и влиянието на това сходство върху икономическото поведение на потребителите в практиката на българските съдилища /включително и по-конкретно на седмо отделение на ВАС, което разглежда споровете в областта на интелектуалната собственост/ се считат за такива от сферата на "специалните знания" на специалисти по патентно дело и интелектуална собственост. Изведено е заключение, че евентуалната прилика между марките и дизайна сама по себе си не е достатъчна, за да е налице нарушение по чл. 29 ЗЗК и понеже изследваното нарушение се състои в самата регистрация на дизайна, а не и в реализацията на продукта /свързана с отделно нарушение по чл. 35 ЗЗК/, следва да бъдат формирани мотиви как регистрацията уврежда или е от естество да увреди интересите на конкурента. Настоящият съдебен състав намира, че преди да пристъпи към съпоставяне на регистрираните от искателя търговски марки и регистрирания в полза на "Х." ЕООД промишлен дизайн рег. № 7886/28.03.2014 г. с цел установяване на прилики между тях и към констатиране на евентуалното увреждане или възможност за увреждане интересите на конкурента, съдът следва да отговори на въпросите: 1./ дали е налице действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност; 2./ доколко процесното поведение е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. Едва след утвърдителен отговор на двата въпроса съдът следва да се премине към обсъждане на въпросите относно евентуалното сходство и дали и в каква степен с процесното поведение се увреждат или е възможно да се увредят интересите на конкурентите. Решаващият съдебен състав счита, че КЗК правилно е установила, че се касае не за бездействие, а за активно действие, но е изложила противоречиви мотиви по отношение на това в какво точно се изразява действието и по отношение на неговия период. От съдържанието на обжалваното решение е видно, че същото съдържа противоречия, защото на някои места в акта на Комисията действието на "Х." ЕООД е дефинирано като "регистрация на промишлен дизайн", а на други - като "еднократно действие по подаване на заявка за регистрация на промишлен дизайн". Следва да се има предвид, че регистрацията на промишлен дизайн се осъществява по реда на Закона за промишления дизайн /ЗПД/ от страна на Патентно ведомство, което е специализираният държавен орган по защита на интелектуалната собственост, действащ съобразно законовата си компетентност, регламентирана в ЗПД. По силата на чл. 37, ал. 6 от ЗПД по заявката се произнася решение, което представлява волеизявление на държавен орган и има характер на правен акт, а не е действие, съответно бездействие по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Безспорно актът по регистрация е постановен от компетентния за това специализиран орган, а не от "Х." ЕООД, с оглед на което съдът намира, че мотивите на КЗК, касаещи ангажиране на отговорността на дружеството за регистрация на промишлен дизайн рег. № 7886/28.03.2014 г. са незаконосъобразни. По отношение посоченото "еднократно действие по подаване на заявка за регистрация на промишлен дизайн", което КЗК е счела, че е леко нарушение и за което е определила санкция, възлизаща на 144 645 лева, решаващият съдебен състав също намира за неправилни изводите на КЗК. Съдът не възприема становището на Комисията, защото преди всичко действието по подаване на заявка за регистрация в ПВ не съставлява стопанска дейност по смисъла на ЗЗК, тъй като съобразно легалното определение, формулирано в § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК "стопанска дейност" по смисъла на този закон е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. С случая действието по подаване на заявка за регистрация на промишлен дизайн в ПВ не е такава дейност, а представлява субективно право на съответното предприятие по придобиване на права на интелектуална собственост, дефинирано като такова изрично от законодателя в нормата на чл. 16, ал. 1, 2, 3 и 4 от ЗПД. В същия смисъл е и съдебната практика по този въпрос, като петчленният състав на Върховния административен съд - I колегия, категорично се е произнесъл с решение № 1460 от 3.02.2014 г., по адм. д. № 14487/2013 г., в което е постановено следното: "Общата забрана по чл. 29 от ЗЗК забранява не всяко действие или бездействие, а само такова, което е извършено при осъществяване на стопанска дейност. В случая с решението на КЗК установяването на нарушение на тази разпоредба е обосновано единствено с извършени от "Г.-95" ЕООД действия по подаване на заявка за регистрация на търговската марка "Боженци" и регистрация на промишлен дизайн на етикети, идентични с тези на "Е." ООД. Това са действия, касаещи придобиване права на интелектуална собственост. Действително те са били съпроводени и с други действия - по пускане на пазара на млечни продукти и наименование и търговски вид, идентични на вече утвърдените такива на конкурента "Е." ООД, както и до изпращане на писма до клиенти на последното дружество, с твърдения за нередности по отношение на него. Тези действия са такива по осъществяване на стопанска дейност, но те са санкционирани със специалните състави на нарушенията по чл. 35, ал. 1 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Затова и КЗК не се е позовала на тях. Действията по придобиване права на интелектуална собственост обаче не са такива по осъществяване на стопанска дейност, тъй като съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. Явно придобиването на права на интелектуална собственост не се вмества в законовата дефиниция, тъй като то е свързано само с придобиване на права, които може никога да не се използват, респ. да не получат реализация на пазара /такава не е налице и в конкретния случай/. Затова само с действията по придобиване права на интелектуална собственост не се осъществява състава на нарушението по чл. 29 от ЗЗК, както правилно е приел тричленният състав на ВАС." В настоящия случай също се касае за подаване на заявка за регистрация на промишлен дизайн и то във връзка с млечни произведения, поради което съдът намира, че няма основание за отклоняване на установената съдебна практика, съобразно прогласените от АПК принципи за последователност и предвидимост на актовете, изискващи съдът по сходни казуси да постановява еднопосочни съдебни актове. В случая е от значение и обстоятелството, че към датата на осъществяване на визираното от КЗК еднократно действие по подаване на заявка за регистрация на промишлен дизайн процесното краве масло BUTTER нито е произвеждано, нито е предлагано, нито е разпространявано на пазара, тъй като е установено, че производството му е започнало едва на дата 9.07.2013 г. Следователно към релевантната дата - 28.03.2013 г. "Х." ЕООД не само, че не е извършвало стопанска дейност по размяна на пазара, но и не е действало на един и същ продуктов пазар с искателя, защото същият е дефиниран от КЗК като пазар по разпространение на млечни продукти, а към горепосочената дата краве масло BUTTER изобщо не е разпространявано на продуктовия пазар, с оглед на което не е достигнало и не е могло да достигне до потребителите. Съдът намира, че в конкретната хипотеза не е налице и второто задължително кумулативно формулирано от законодателя изискване, необходимо за да се приеме, че е осъществено нарушение на общата забрана на чл. 29 от ЗЗК, а именно: действието да е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. Както правилно е отразено в особеното мнение на двама от членовете на Комисията, в случая мнозинството на КЗК на практика отказва на ответника по преписката правото на заявяване на промишлен дизайн, предоставено му по силата на закона от ЗПД да реализира свое субективно право да подаде заявка за регистрация на промишлен дизайн, което като такова не може да съставлява нарушение на добросъвестната търговска практика. Съдът счита, че действие, изразяващо се в подаване на заявка до ПВ не е в състояние да произведе самостоятелно пряко и непосредствено каквито и да е правни последици без позитивно произнасяне по подадената заявка и без да е постановено изрично решение от страна на ПВ в този смисъл. Според съда чрез подаване на заявката за регистрация на промишлен дизайн се сезира ПВ за образуване на административно производство, което се провежда по законоустановена процедура, подробно уредена в глава Трета от ЗПД, озаглавена "Производство в Патентно ведомство". При постъпване на заявката ПВ задължително следва да извърши два вида експертизи - формална експертиза, визирана в чл. 36 от ЗПД и експертиза по същество, която е подробно регламентирана в чл. 37 от ЗПД. Едва след приключване на тези експертизи от ПВ се издава решение за регистрация на дизайна и на заявителя се издава свидетелство за регистрация, съобразно изискванията на чл. 37, ал. 6 от ЗПД. Следователно в случая действието на "Х." ЕООД е извършено изцяло в рамките на закона и представлява упражняване на субективно право, поради което незаконосъобразно е определено като недобросъвестно поведение по смисъла на общата забрана на чл. 29 от ЗЗК. Съдът констатира, че цитираната от мнозинството на КЗК практика е неотносима към настоящия правен спор, защото посочените актове: решение № 77/2002 г., потвърдено с решение № 7887/2003 г. по адм. д. № 8514/2002 г. на ВАС и с решение № 3287/2004 г. по адм. д. № 9316/2003 г. на ВАС 5-членен състав, са постановени по отменения ЗЗК и се отнасят до регистрация на марки, съвпадащи изцяло с фирмените наименования на известни производители на автомобилни гуми, като в този случай не е била изследвана степен на сходство, поради установено пълно съвпадение на фирмени наименования. Другото посочено решение № 125/2011 г. на КЗК /неправилно цитирано като решение № 1258/2011 г./, също е неприложимо, защото с него е установено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, а не нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че КЗК е допуснала неправилно тълкуване и прилагане на материалноправната нормата на чл. 29 от ЗЗК, което обстоятелство налага отмяна на обжалваното решение в тази част, като незаконосъобразно постановено. За пълнота на изложението следва да се отрази и обстоятелството, че при определяне на наложената санкция на "Х." ЕООД е допуснато нарушение на императивната норма на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, според която санкцията за извършено нарушение на закона се определя в размер до 10 % от оборота на нарушителя за предходната финансова година. В случая КЗК е преценила, че антиконкурентното поведение на "Х." ЕООД е еднократно действие и в обжалваното решение изрично е вписано: "В конкретния случай, продължителността на нарушението се определя от характера на деянието, което е еднократно и се изразява именно в подаването на заявка на процесния промишлен дизайн - на 28.03.2013 г.". Тоест по силата на чл. 100, ал. 1 от ЗЗК размерът на имуществената санкция е следвало да се определи в процент от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година, която е 2012 г., а не 2013 г., както погрешно е приела КЗК. Съдът счита, че разгледана по същество жалбата на "Р. БГ" ЕООД е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Искателят е сезирал КЗК с искане за установяване на нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 от ЗЗК. "Р. БГ" ЕООД е релевирало твърдение, че нарушението е осъществено чрез публикуване на рекламно послание в пост - брошура на търговска верига СВА за периода от 14.04.2014 г. до 20.04.2014 г., което е идентично с рекламното послание на искателя, с което потребителите са въведени в заблуждение, поради липса на индивидуализиращи ответното дружество реквизити съгласно изискванията на Закона за храните и Наредбата за изискванията за етикетирането и представянето на храните, както и за липса на индивидуализация на "Р. БГ" ЕООД и неговия продукт. В искането до КЗК и в жалбата до съда се твърди, че рекламното послание на "Х." ЕООД визира косвено конкурента "Р. БГ" ЕООД чрез възпроизвеждане на собствената му рекламна концепция и начин на представяне на продукта, което според искателя създава реална опасност за смесване на продуктите и заблуждение на потребителите по отношение на производителя на стоките. Съдът констатира, че предвид инвокираното от искателя оплакване Комисията е определила правилно процесния период на твърдяното нарушение, свързано с представянето на продукта краве масло "BUTTER" в рекламна брошура на търговска верига СВА през месец април 2014 г. КЗК е преценила, че в чл. 32, ал. 1 от ЗЗК е уредена общата забрана за заблуждаващата и за неразрешената сравнителна реклама, като в чл. 32, ал. 2 от ЗЗК законодателят е регламентирал, че отговорност за заблуждаваща и неразрешена сравнителна реклама носят рекламодателят и рекламната агенция, изготвила рекламата. Както в обжалваното решение на КЗК, така и в първоинстанционното съдебно решение № 4824 от 29.04.2015 г. по адм. д. № 930/2015 г. е счетено, че процесните рекламни брошури с публикувани в тях промоционални оферти изхождат от търговската верига СВА, а не от "Х." ЕООД, с оглед на което е прието, че това дружество не е нито рекламна агенция, нито рекламодател по смисъла на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, поради което не следва да бъде ангажирана отговорността му по чл. 32 във връзка с чл. 34 от ЗЗК. Петчленният състав на Върховния административен съд с решение № 10440 от 9.10.2015 г. по адм. д. № 8800/2015 г. е отменил първоинстанционното решение в тази част, като е счел, че "Х." ЕООД има качеството на рекламодател, понеже по делото са представени доказателства, че същото дружество е заплатило на "ЦБА Д." ООД сумата 144 лв с ДДС за участие в брошура на 14.04.2014 г., както и фактури и стокови разписки за доставки на масла и сирена, включително масло BUTTER за периода април-май 2014 г. Настоящият съдебен състав констатира, че в обжалваното решение на КЗК не се съдържат конкретни правни изводи по твърденията на искателя за наличието на заблуждаваща и неразрешена сравнителна реклама и относно отделните хипотези, регламентирани в чл. 34, ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8 от ЗЗК. Това обстоятелство изисква отмяна на обжалваното решение в тази атакувана част, като постановено в нарушение на административнопроизводствените правила. Решаващият съдебен състав намира, че при липса на изложени мотиви от страна на Комисията, не следва да се произнася вместо нея, защото съобразно изискванията на специалния приложим закон - ЗЗК съдът не се произнася непосредствено по искането, с което е сезирана КЗК, а по законосъобразността на постановеното от КЗК решение. С оглед на това при липса на развити правни изводи по приложението на всяка от хипотезите, визирани в чл. 34, ал. 2, т. 4, 5, 7 и 8 от ЗЗК, посочени от искателя, се налага връщане преписката на Комисията за ново произнасяне по инвокираните в искането оплаквания за нарушения по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 1 и ал. 2, т. 4, т. 5, т. 7 и т. 8 от ЗЗК. Относно възраженията на "Р. БГ" ЕООД срещу обжалваното решение в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Х." ЕООД съдът счита, че КЗК правилно е определила процесния период на твърдяното нарушение - от месец юли 2013 г., когато започва разпространението на краве масло "BUTTER" в разфасовка от 250 гр. до края на месец юни 2014 г., докогато съобразно събраните в хода на производството доказателства, продуктът все още е бил наличен в търговската мрежа. Според искателя е налице значително сходство във външния вид и опаковката на продукта краве масло "BUTTER" на "Х." ЕООД с предлагания от "Р. БГ" ЕООД продукт - краве масло "D. M.", който се разпространява в характерна за него опаковка с определени размери, форма, цвят, изображения върху него, формиращи цялостен външен дизайн, който определя неговата разпознаваемост от потребителите. Искателят възразява и срещу неправомерното използване върху опаковката на продукта на знаци, идентични или сходни на търговски марки, регистрирани на негово име в регистъра на ПВ, които дружеството използва на опаковката на продукта краве масло "D. M.". Съдът споделя становището на КЗК, че твърдяното имитиращо изображение на марките на искателя във фактическия състав на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК съставлява основна и определяща част относно дизайна на опаковката, съответно външния вид на продукта, разпространяван от "Х." ЕООД. Ето защо поведението на последното дружество следва се обсъжда по отношение на евентуално извършено нарушение на нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, съобразно изложените в искането твърдения, относими към цялостния визуален ефект на дизайна на опаковките на продукта, а не до отделни елементи, представляващи фирма, марка или отличителен знак, идентични или близки до тези на други лица, съставляващо нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. В мотивите на обжалваното решение е извършен подробен и задълбочен фактически и правен анализ и мнозинството от членовете на Комисията са приели, че е налице висока степен на сходство на опаковките на двата продукта. В случая обаче КЗК е отдала правно значение на факта, че още преди началото на фактическото производство и пускане на пазара на краве масло "BUTTER", "Х." ЕООД е заявявало и регистрирало в Патeнтно ведомство промишлен дизайн с наименование "Стикери", рег. № 7886 и срок на закрила до 28.03.2023 г., като опаковката на процесния продукт възпроизвежда регистрирания от дружеството дизайн, от което е изведено заключение, че действията на "Х." ЕООД по разпространението на краве масло "BUTTER" с описаната опаковка не могат да се квалифицират като нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. В особеното мнение на двама от членовете на КЗК е изразено становище, че цялостният външен вид на опаковката на разпространяваното на българския пазар краве масло "BUTTER" не представлява обективна предпоставка за въвеждане в заблуждение на потребителите относно произхода и/или производителя или по отношение на другите изброени в нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК характеристики на съответната стока. С решение № 4824 от 29.04.2015 г. по адм. д. № 930/2015 г., тричленният състав на Върховния административен съд също е счел, че между двата процесни продукта са налице множество разлики по отношение на елементите и композицията на техните опаковки и липсва изискуемата от нормата на чл. 35 от ЗЗК висока степен на сходство, поради което цялостният външен вид на опаковката на разпространяваното на българския пазар краве масло "BUTTER", както и регистрирания дизайн рег. № 7886/28.03.2014 г. - "Стикери" не представляват обективна предпоставка за въвеждане в заблуждение на потребителите относно произхода и/или производителя или по отношение на другите изброени в нормата на чл. 35 от ЗЗК характеристики на съответната стока, по начин по който да се повлияе негативно върху конкурентната среда. С касационното решение № 10440 от 9.10.2015 г. по адм. д. № 8800/2015 г. петчленният състав на Върховния административен съд е отменил горепосочената част от първоинстанционното решение, като е приел, че изводите на първоинстанционния съд относно липса на значително сходство между търговските марки и дизайна са необосновани и постановени при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, защото анализът на сходството и възможността за объркване на потребителите са фактически въпроси, изискващи преценка с помощта на специални знания, а експертиза по този въпрос не е изслушана от съда. Акцентирано е и на обстоятелството, че решението на КЗК във връзка с това нарушение изцяло е базирано на наличието на регистриран дизайн от "Х." ЕООД, за чието заличаване са представени доказателства пред касационната инстанция - решение № 93 от 31.03.2015 г. на ПВ, с което на основание чл. 45, ал. 3 ЗПД е заличена регистрацията на промишлен дизайн рег. № 7886/28.03.2014 г. с наименование "Стикери", като в акта са изложени мотиви за наличието на висока степен на сходството между марката и дизайна. Съдът намира, че с нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК се забранява имитацията на външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези на стоки или услуги, както и обекти на интелектуалната собственост - фирма, марка или географско означение, посочени в ал. 2 на същата норма, която имитация би могла да доведе до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника на придобиване или използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Целта на описаното нелоялно поведение е да се въведе потребителят в заблуждение и по този начин да се увредят интересите на конкурентите, като извършителят на нарушението се стреми да се възползва от изградения имидж на конкурент и да извлече облаги от утвърдената чужда репутация и наложеното добро име на конкурента. С оглед на това имитираните стоки следва вече да са се наложили сред потребителите и да са добили известност на пазара. В конкретния случай КЗК точно е констатирала, че "Р. БГ" ЕООД предлага краве масло "D. M." на българския пазар от 2007 г., като през целия период на разпространение опаковката на продукта не е променяна и има установения вид, който е отразен в т. 8 от фактическата част на обжалваното решение. Установено е, че в този си вид, и през целия посочен от искателя многогодишен период на разпространение, продуктът е предмет на активна реклама от страна на "Р. БГ" ЕООД, от което е изведено вярно заключение, че към м. юли 2013 г., когато "Х." ЕООД започва производството на краве масло "BUTTER" и неговото разпространение на пазара, продуктът на "Р. БГ" ЕООД вече е добил известност сред потребителите и се ползва с достатъчна отличителност сред продуктите "масла" на българския пазар. От данните по преписката е видно, че в полза на искателя са регистрирани три марки: комбинирана марка "Rostar BG" с рег. № 72218 с приоритет от 14.01.2008 г., регистрирана на 19.11.2009 г., със срок на защита до 14.01.2018 г. и с обхват на закрила клас 16 (хартия, картон и стоки от тези материали с др.), клас 29 (месо, риба, хранителни масла и мазнини и масло и др.) и клас 31 ( кафе, чай, какао, захар и др.) от МКСУ; фигуративна марка с рег. № 75951, с приоритет от 14.01.2008 г., регистрирана на 17.12.2010 г., със срок на защита до 14.01.2018 г. и с обхват на закрила клас 16 (хартия, картон и стоки от тези материали с др.), клас 29 (месо, риба, хранителни масла и мазнини и масло и др.) и клас 31 (кафе, чай, какао, захар и др.) от МКСУ, както и словна марка "D. M." с рег. № 87388, с приоритет от 6.10.2011 г., регистрирана на 20.01.2014 г., със срок на защита до 6.10.2021 г. и с обхват на закрила клас 16 и клас 35 от МКСУ. В полза на "Х." ЕООД освен горепосочения промишлен дизайн "СТИКЕРИ" с рег. № 7886, понастоящем заличен, е регистрирана и комбинирана марка "Х 1898 Х. ООД В." с рег. № 51920 за клас 29 (месо, риба, птици и дивеч, включително хранителни масла и мазнини), която е заявена на 24.01.2005 г., регистрирана е на 5.07.2005 г. и е със срок на закрила до 24.01.2015 г. Настоящият съдебен състав споделя становището на КЗК, че за установяване на фактическия състав на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е необходимо да се обърне специално внимание на опаковката, в която се разпространява на пазара процесният продукт, защото определящ за възприятието на потребителите и за мотивирането им при закупуване на стоката е нейният външният й вид, чрез който продуктът достига до купувачите. Ето защо в случая следва да се изследва въпроса дали е възможно средният потребител да бъде заблуден до такава степен от външния вид на опаковката на краве масло "BUTTER", че да я обърка с известната му и добре позната опаковка на краве масло "D. M." и по този начин да се стигне до повлияване на неговия избор при покупка на краве масло. Безспорно за съставомерността на деянието по чл. 35, ал. 1 ЗЗК не е необходимо пълно съвпадение на опаковките на конкурентните стоки и преценката следва да се извършва с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от обикновения потребител, като наличието на някои различия във външния вид на имитиращия артикул само по себе си не изключва отговорността по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, ако в своята съвкупност отделните елементи на опаковката постигат такова сходство с тази на продуктите на утвърдения на пазара конкурент, което създава обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение по отношение на стоката, производителя или продавача. Следва да се установи наличието на близост в тези основни елементи в опаковката, които са характерни и запомнящи се и чрез които продуктът или продавачът се асоциират в съзнанието на потребителя. В практиката категорично е наложено становището, че при установяване на визираното нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК преценката се осъществява с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от страна на средният потребител, а не от съответните специалисти. Следва да се има предвид факта, че обикновено купувачът възприема дизайна като цяло и не обръща внимание на детайлите, особено когато няма възможност да сравнява непосредствено различните продукти. Съдът намира, че в конкретната хипотеза при съпоставяне между представените от двете конкурентни предприятия опаковки, приложени в оригинал на л. 55 и л. 56 от адм. д. № 8800/2015 г., може да се изведе обоснован извод, че между тях е налице сходство до такава степен, която би могла да доведе до заблуда в съзнанието на обикновения потребител и да го митивира да избере конкурентния нов продукт, появил се на продуктовия пазар през юли 2013 г. В т. 21 от фактическата част на обжалваното решение Комисията детайлно е обсъдила дизайна и външния вид на двете конкурентни опаковки, като е установено, че са използвани основни елементи и визуализации с висока степен на сходство с тези на искателя, позиционирани на едни и същи части върху опаковките. Отразено е, че са установени следните прилики: опаковките и на двата продукта представляват фолио в златист цвят, използвана е една и съща цветова гама - бял, тъмно - син, червен, зелен и черен цвят, горната широка част на опаковките и на двата продукта е разделена от две поставени хоризонтално линии, които в края си правят извивка, в която е разположен овален знак с надпис; и на двете опаковки отпред е поставено вляво стилизирано изображение на петниста крава на фона на поляна, ограда/и, дървета и цветя; наименованията на продуктите са разположени в долната част на опаковките. В мотивите на обжалваното решение са установени следните разлики: на опаковката на краве масло D. M. до стилизираното изображение на петниста крава е седнало момиче, като до нея има ведро, а на опаковката на краве масло BUTTER липсва момиче доячка; на общия фон на опаковката на краве масло D. M. присъстват храсти и стопански постройки, едната от които е в по-далечен план, изобразена с червени покриви, а другата в по-близък план (като хангар) е със син покрив, а на опаковката на краве масло BUTTER са изобразени дървета и езеро, контури на планини и облаци, разположени в близък и далечен план; на опаковката на краве масло D. M. хоризонтално поставени линии са с еднаква ширина като горната е в тъмно-синьо, като долната е в червено, а овалният знак изобразен в син и бял цвят и в средата е нарисувана емблемата на орел, а в него е поставен надписи DEUTSCHLAND и GEPRUFTE MARKENWARE. На опаковката на краве масло BUTTER двете хоризонтални линии са в червен цвят, като долната е по-широка от горната, а овалният знак е нарисуван в син, бял и червен цвят, като в средата е поставена буквата Х обградена в син плътен овал, зад който фигурира стилизирано изображение на лаврова клонка и над нея са поставени цифрите 1989. В съответствие с указанията на петчленния съдебен състав и по искане на "Р. БГ" ЕООД е изслушана съдебно-маркова експертиза, в която също е извършен подробен сравнителен анализ между двата продукта и назначеното вещо лице е дало заключение, че формата на двете опаковки е идентична - правоъгълен паралелепипед и общи съществени елементи и в двата продукта са крава в черно и бяло и ограда в черно, а различните елементи са следните: в опаковката на краве масло D. M. има краварка и сгради в контрастни червени и сини цветове, а в опаковката на краве масло BUTTER - елементи от общия пейзажен фон - облаци, дървета и езеро. В композиционно отношение назначеният експерт е установил, че художествената композиция на двете опаковки включва цялостен златистожълт фон и на водеща предна страна - бял фон с червено-синя рамкираща линия от долната страна със специфичен половин кръглопрофилен елемент, с представена земеделска пасторална картина, съдържаща крава в бяло- черно, която е позиционирана вляво, дървета в зелено и огради в черно по цялата композиция. Вещото лице е посочило общите и различни елементи в цветовете и колорита на двете опаковки, както и е обсъдило надписите върху тях. Въз основа на направените констатации експертът е дал заключение, че в дизайните на двете опаковки има средна степен на сходство, а средният потребител е информиран, наблюдателен и осъществява своя потребителски избор внимателно, като често този избор е форма на лоялност към по- рано избран продукт. По отношение на възможността за объркване вещото лице е счело, че предвид разположените на гърба на опаковките надписи, указващи произхода на стоките, потребителят не би могъл да бъде объркан относно произхода/производителя и това да доведе до увреждане на търговските интереси на "Р. БГ" ЕООД. Въпреки това в експертизата е отразено, че съществува вероятност от объркване при осъществяване на потребителския избор при определени фактори - добавяне на нов продукт в потребителската кошница, бързина при покупката и недоглеждане на всички надписи в опаковката. Настоящият съдебен състав кредитира представената по делото съдебно -маркова експертиза частично, само относно констатациите на в. л. Маркова по отношение на установените от нея сходни и различни елементи в опаковките и относно общия визуален ефект върху потребителя, но не и в частта й досежно потребителския избор на средния потребител и възможността за неготовото объркване. Това е така, защото вещото лице е извършило посочената преценка от позицията на специалист по интелектуална собственост. В случая обаче съдът счита, че е правнорелевантна преценката на потребителя, поради което следва да се извърши разграничение между три категории потребители: при прилагане на Закона за промишления дизайн преценката е на информирания потребител, при ЗМГО - потребителят е високо информиран, осведомен потребител, а при прилагане на ЗЗК - преценката се извършва от гледна точка на обикновения потребител, което обстоятелство налага да се осигури допълнителна и по-широка закрила в контекста на потребителския интерес. С оглед на това, съдът намира, че КЗК правилно е акцентирала на обстоятелството, че обикновените потребители възприемат опаковката на продукта като цяло, без да я анализират в нейните детайли и без да запомнят някой от съществените й елементи като общо впечатление, поради което възможността от въвеждане в заблуждение се установява чрез констатираните сходства между сравняваните обекти. Ето защо решаващият съдебен състав намира за верен и обоснован изводът на КЗК, че цялостният външен вид на двете конкурентни опаковки създава обективна предпоставка за въвеждане в заблуждение на потребителите относно произхода и/или производителя или по отношение на другите изброени в нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК характеристики на съответната стока, като чрез описаната имитация в опаковките се създава впечатление в обикновения купувач за идентичност и за един и същ произход на предлаганите продукти. Наличието на надписи на обратната страна на опаковките не води до отличителност в съзнанието на потребителите, доколкото потребителят обичайно възприема съответния хранителен продукт от лицевата му страна, а намиращите се надписи върху двата конкуриращи се продукта са на български език и на латиница, с което се подсилва представата в обикновените потребители, че на пазара е разпространен нов вид от същата продуктова гама на известния и наложил се вече немски производител. По отношение на твърденията на "Х." ЕООД, че е ползвал регистрирания промишлен дизайн "СТИКЕРИ" с рег. № 7886, сега заличен, както и комбинирана марка "Х 1898 Х. ООД В." с рег. № 51920 за клас 29 (вкл. хранителни масла и мазнини), регистрирана е на 5.07.2005 г. и със срок на закрила до 24.01.2015 г., съдът намира, че средният потребител не се ръководи от наличието на визираните регистрации при осъществяване на потребителския си избор и дори не разполага с информация за това. В случая следва да се обърне внимание на обстоятелството, че "Х." ЕООД не използва самостоятелно върху опаковките си горепосочената марка с рег. № 51920, а тя е в комбинация със специфични и основни изображения, чрез които "Р. БГ" ЕООД вече е придобил известност от 2007 г. на българския пазар. За съда е от значение и обстоятелството, че при дадените от вещото лице уточнения в съдебно заседание при приемане на представената експертиза, в. л. М. е обяснила, че счита българският потребител за добре информиран, защото е част от понятието "Европейски потребител", тъй като вече 10 г. българският пазар е част от европейския потребителски пазар и потребителят се ориентира добре на пазара на хранителни продукти, където се акцентира на качеството и хранителните елементи, включени в съответния продукт. Съдът не споделя така изразената теза, защото тя не отчита факта, че българският продуктов пазар на хранителни продукти се определя от потребителското търсене, което е функция от особено ниския стандарт на живот в Р. Б. и съответно покупателната способност на обикновения български потребител се различава съществено от тази на европейския потребител. Настоящият съдебен състав намира за особено важно обстоятелството, че в случая се касае за опаковки на конкуриращи се на продуктовия пазар хранителни продукти, които се закупуват и употребяват ежедневно, а не инцидентно /домакинска техника, компютърни технологии и др./, поради което бързината в пазаруването е значително по- голяма от тази при закупуване на други продукти. Следва да се има предвид и факта, че не навсякъде хранителните стоки се закупуват от големи магазини - търговски вериги, в които потребителят би имал възможност да се запознае подробно с надписите на гърба на опаковките, тъй като все още хранителните стоки, включително и кравето масло, могат да се закупуват от малки квартални магазини, в които потребителят се ориентира по познатата вече опаковка и това го мотивира да закупи съответния продукт. От съществено значение е и обстоятелството, че се касае за хранителен, а не за друг вид продукт, който се закупува от лица с различна степен на образование и на различни възрасти - от съвсем малки деца и до много възрастни хора, по отношение на които не може да се каже, че притежават изискуемата висока степен на информираност, с която разполага европейският потребител. С оглед на това, решаващият съдебен състав намира, че между опаковките на краве масло D. M. и на краве масло BUTTER, разпространявано от "Х." ЕООД съществува значителна степен на сходство, което би могло да заблуди обикновеният български потребител на процесния хранителен продукт. Това е така, защото при анализа на визуалното сходство в дизайна на двете опаковки от лице без специални експертни знания, се установява, че и двете имат сходно композиционно решение и сходна цветова комбинация, като и двете съдържат рисунка на пасторална картина - ферма с пейзаж около нея със стилизирано представени дървета, храсти и цветя, изпълнени в бледи тонове на бял фон и с по четири образни елементи, под които има по две хоризонтални линии. От двете конкурентни опаковки е видно, че четирите сходни елементи са разположени по един и същи начин - два от ляво и два отдясно: вляво на преден план е разположена едра фигура на бяла крава с черни петна, заемаща 1/4 от лицевата част на опаковката, над която има втори образен елемент, а вдясно се открива черна ограда с четвърти образен елемент. При това положение съдът счита, че двата дизайна на опаковките имат концептуално сходство, тъй като включват по една рисунка - пейзаж с по четири образни елементи, единият от които е идентично разположена крава, като търсеното сходство се подсилва и от ползваната сходна цветова комбинация от бял, син, червен и зелен цвят, всички разположени на ярък златистожълт фон, които възприемани в съвкупност създават реална опасност от объркване в средния потребител. Отново следва да се акцентира и на обстоятелството, че процесната стока краве масло е по естеството си продукт за ежедневна употреба, тя се купува рутинно и е с ниска цена, поради което потребителите на масло в реална пазарна ситуация правят избора си импулсивно, без да влагат особено голямо внимание, което увеличава вероятността от объркване. Безспорно при извършване на покупките на визирания хранителен продукт средният потребител възприема отделните елементи от опаковките като едно цяло, без да анализира детайлите. Поради това при съпоставката между двете процесни опаковки и при преценка на вероятността от объркване на купувачите следва да се държи сметка не за различията между тях, а за сходствата, които остават в съзнанието, образуват асоциативни връзки и се възстановяват във въображението на потребителите при закупуването на съответния хранителен продукт. Безспорно сходното композиционно решение на рисунките на двете опаковки създават сходно общо впечатление, което според съда, създава реална предпоставка за объркване на потребителите на продукта краве масло, което се изразява във възможност за свързване на стоката краве масло BUTTER, разпространявано от юли 2013 г. от "Х." ЕООД с познатата вече опаковка на разпространяваното от страна на "Р. БГ" ЕООД краве масло D. M. от 2007 г. Това объркване се усилва значително, когато двата конкурентни хранителни продукта не са поставени един до друг, в който случай средният потребител не може да сравни непосредствено двете опаковки. Когато продуктите са един до друг двете сходни опаковки могат да доведат потребителя до заблуждението, че продуктите са разновидности на един и същ артикул, произведени от един и същи производител, което също влиза в противоречие с разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че с разпространяването на краве масло BUTTER от страна на "Х." ЕООД на българския продуктов пазар на краве масло горепосоченото дружество е осъществило нарушение на нормата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, забраняваща предлагането на стоки във външен вид, опаковка, маркировка и др. белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя и др. съществени характеристики на стоката. Като е достигнала до обратния извод КЗК е постановила незаконосъобразно решение в обжалваната част, което следва да се отмени и вместо него да се приеме за установено, че "Х." ЕООД е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Преписката следва да се върне на КЗК за определяне на дължимата имуществена санкция, при точно спазване на изискванията на чл. 100 от ЗЗК и на Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с решение № 1024/2009 г. и решение № 330/2011 г., в която са конкретизирани критериите при определяне размера на санкцията по глава VII от ЗЗК. По РАЗНОСКИТЕ: С оглед изхода на спора претенцията на Комисията за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК, КЗК следва да заплати на жалбоподателя "Х." ЕООД направените от него разноски, съобразно представения по делото списък, в общ размер 12890 лв., от които 50 лв. - внесена държавна такса и 12840 лв. - договорено и внесено адвокатско възнаграждение по адм. д. № 930/2015 г. и по адм. д. № 8800/2015 г. КЗК следва да бъде осъдена да заплати и на жалбоподателя "Р. БГ" ЕООД направените по делото разноски в размер на 50 лв. - внесена държавна такса, 800 лв. - внесено възнаграждение за вещо лице и 4000 лв. - адвокатско възнаграждение. Съдът намира за неоснователно възражението на процесуалния представител на КЗК за прекомерност на претендираните от жалбоподателите адвокатски възнаграждения, защото те са в съответствие с действителната фактическа и правна сложност на настоящия правен спор. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, във връзка с чл. 172 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,