Решение № 13433 от 29.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16378/2011 г.

Решение № 13433 от 29.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16378/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК. Образувано е по две касационни жалби, подадени от "Студентски столове и общежития" ЕАД чрез изпълнителния му директор и от "Медия Макс БГ 2008" ЕООД против решение № 4087 от 25.08.2011 г. по адм. дело № 6965/2010 г. на административен съд - София град в частта му, в която е обявена нищожността на заповед № 100 от 20.08.2010 г. на изпълнителния директор на "Студентски столове и общежития" ЕАД за определяне на участник, спечелил търг с тайно наддаване за отдаване под наем на описания обект. В първата жалба е извършено позоваване на противоречие с материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в непопълване на делото с необходимите за целта доказателства. Във втората жалба се повтарят тези доводи и допълнително се твърди противоречие с нормите на Търговския закон, както и процесуална недопустимост, като постановено по просрочена жалба - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и 3 от АПК. Делото е образувано и по частна жалба, подадена от "Скорпи тур - 97" ЕООД със седалище в град Варна против същото решение, но в частта му, в която жалбата на дружеството против протокол от 20.08.2010 г. на тръжната комисия за класиране на участници и решение за утвърждаване на тръжната документация е оставена без разглеждане, като процесуално недопустима и производството по делото е прекратено. Прави доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила. "Студентски столове и общежития" ЕАД дава становище за основателност на жалбата, подадена от "Медия Макс БГ 2008" ЕООД и оспорва жалбата, подадена от "Скорпи Тур - 97" ЕООД. Аналогично становище се развива и от пълномощника на "Медия Макс БГ 2008" ЕООД. "Скорпи Тур - 97" ЕООД оспорва двете касационни жалби. Останалите заинтересовани страни не вземат отношение по тях. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на трите жалби. По отношение на касационните жалби се мотивира, че едноличният собственик на капитала на търговското дружество с държавно участие не е взел решение за откриване на процедурата. Отделно от това е налице нарушение на чл. 15, ал. 1 от ПРУПДТДДУК, поради липса и на решение на съвета на директорите за провеждането на търга. Счита за неоснователна и частната жалба, тъй като на обжалване подлежи единствено акта за определяне на участник, спечелил търга. Касационните и частната жалба са подадени от надлежни страни в сроковете по чл. 211, ал. 1 и чл. 230 от АПК и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред административния съд е по реда на чл. 145 и следващите от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Скорпи Тур - 97" ЕООД против заповед № 100 от 20.08.2010 г. на изпълнителния директор на "Студентски столове и общежития" ЕАД за определяне на участник, спечелил търг за отдаване под наем на недвижим имот. Насочена е и срещу решение по протокол от 20.08.2010 г. на тръжната комисия за класиране на участниците и срещу решение на изпълнителния директор за утвърждаване на тръжната документация. Направени са възражения за нищожността им и алтернативно за незаконосъобразността им, поради противоречие с императивни законови разпоредби. Има се предвид факта, че в хода на обявена тръжна процедура, на практика е проведен конкурс и оценяването и класирането е станало по критерии, които не са били обявени с акта за откриване. От писмените доказателства по приложената административна преписка е установено, че с решение № 92 от 23.07.2010 г., изпълнителният директор на "Студентски столове и общежития" ЕАД на основани чл. 14 от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговските дружества с държавно участие в капитала /ПРУПДТДДУК/ е открил процедура за отдаване под наем чрез търг с тайно наддаване на три помещения, собственост на дружеството. Между тях е и дискотека в сградата на бившата дискотека "Цветан Спасов" в ж. к. "Студентски град" с площ от 1067 кв. м с начална тръжна цена от 7500 лева с включен ДДС. С решението е утвърдил тръжната документация и проекта на договор. Решението е публикувано във вестник "Телеграф" на 4.08.2010 г. Търгът е проведен от назначената тръжна комисия с протокол от 20.08.2010 г. в присъствие на представители на участниците, подали предложения в определения срок. До оценяване на ценовите предложения са допуснати четирима от тях. Извършена е оценка по четирите критерия и на база на комплексната оценка "Биг брадар клуб" ЕООД е класиран на първо място; "Медиа макс БГ 2008" ЕООД е класиран на второ място, а "Скорпи-тур 97" ЕООД на четвърто място. Класирането е възприето от изпълнителния директор на дружеството и обективирано в заповед № 100 от същата дата. След изтичане на срока за обжалване и преди получаване на жалбата, възложителят е сключил договор № 553 от 13.09.2010 г. с класирания на второ място участник, поради отказ на дружеството, определено за наемател да сключи договор. При тези данни по делото, съдът е приел, че тръжната процедура е открита в нарушение на чл. 15, ал. 1 вр. чл. 7, ал. 2 от правилника, поради липса на решение на органа на управление на търговското дружество. Посочил е, че изпълнителният директор не притежава правомощие да открива такава процедура, поради което е действал извън пределите на материалната си компетентност. Недействителността на акта за откриване води на свой ред до нищожност на цялата процедура, в това число и на завършващия акт за определяне на изпълнител. Поради това съдът е приел жалбата в тази й част за основателна и е обявил неговата нищожност. По отношение на обжалваните протокол на конкурсна комисия и решение за одобряване на тръжната документация е счел жалбата за процесуално недопустима. На основание чл. 159, т. 1 от АПК я е оставил без разглеждане, а образуваното въз основа на нея съдебно производство в тази му част е прекратил. Така постановеното решение е правилно изцяло. По касационната жалба на "Студентски столове и общежития" ЕАД: Доводите, които се правят в нея са за неправилни извода на съда относно липсата на материална компетентност на изпълнителния директор да открие процедурата. Касаторът се позовава на нормата на чл. 11, т. 15 от ПРУПДТДДУК, съгласно която е необходимо разрешение на принципала на търговското дружество - Министъра на образованието само в случай, че балансовата стойност на недвижимия имот, обект на търга, надхвърля 5 на сто от стойността на дълготрайните активи към 31.12. на предходната години. За целта са представени писмени доказателства, които по безспорен начин установяват, че цялата сграда, в която се намира дискотеката има балансова стойност в пъти по-ниска от нормативната рамка от 5 %. Настоящата инстанция приема за установено това обстоятелство, налагащо правен извод, че Министърът на образованието не е следвало да дава разрешение за откриване на процедурата. В същото време обаче данните по делото, в това число представените с касационната жалба от търговското дружество писмени доказателства, сочат, че откриването на търга е следвало да се извърши от съвета на директорите, а не еднолично от изпълнителния директор, като представляващ правния субект. Съгласно чл. 7, ал. 1 от Устава на дружеството негови органи са едноличният собственик на капитала и съветът на директорите. Правомощията на последния са предмет на регламентация в чл. 9, ал. 1 от устройствения документ. Неговата точка 8 вменява в компетентността на целия съвет да обсъжда и решава всички въпроси извън въпросите от компетентност на едноличния собственик на капитала. Изпълнителният директор управлява и представлява дружеството съгласно чл. 6, т. 1 и т. 3 от договора от 8.03.2010 г., сключен между него и министъра на образованието. Вземането обаче на решение за отдаване на имущество под наем, съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от правилника е от компетентността на търговеца. А съгласно чл. 7, ал. 2, т. 2 от него именно съветът на директорите е органа на управление, който обсъжда и решава всички въпроси извън тези, предоставени за решаване от принципала. По касационната жалба, подадена от "Медия Макс БГ 2008" ЕООД: В контекста на обсъжданите правомощия на изпълнителния директор и съвета на директорите, касаторът се позовава на чл. 244, ал. 4 от ТЗ, уреждащ правомощето на директора да управлява търговското дружество. Сочи и нормата на чл. 236, ал. 2, 3 и 4 от същия, постановяваща действителност на сделка, сключена извън представителната власт. Съдът намира доводите за неоснователни, предвид факта, че по отношение на конкретния договор намират приложение нормите на правилника, като специален подзаконов нормативен акт. В раздел пети от него са уредени специални правила при сключване на някои видове договори. Разпоредбата на чл. 14, ал. 1 от него специално определя, че сключването на договори за продажба, замяна и наем на дълготрайни активи, се извършва след провеждане на търг или конкурс по реда на правилника. А ал. 3 на разпоредбата предвижда търгът да се открива след изпълнение на особените изисквания, не само на правилника, но и на устава. Такова особено изискване е и наличието на решение на съвета на директорите за откриване на тръжната процедура. В същия смисъл е налице и практика на Върховния административен съд, формирана в решение по адм. дело № 1060/2007 г. на четвърто отделение. Неоснователно е възражението на касатора, че първоинстанционният съд не е бил сезиран с възражение за липса на материална компетентност на изпълнителния директор, поради което не е следвало да се занимава с този въпрос. Разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК императивно задължава съда да не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, но и въз основа на представените от страните доказателства, да провери акта, предмет на контрол на всички основания по чл. 146. Липсата на компетентност на органа, издал административния акт е първото основание по цитираната разпоредба. Нещо повече - алинея втора на чл. 168 от АПК задължава съда да обяви нищожността, дори и да липсва такова искане. А в конкретния случай искане за обявяване нищожност на акта за определяне на участник, спечелил търга е направено още в жалбата. Поради факта, че правилно съдът е констатирал тази нищожност, без значение за конкретната хипотеза е проведеното от касатора оспорване на пощенското клеймо, сочещо датата на подаване на жалбата и служещо, като основание за преценка на нейната процесуална допустимост с оглед нормата на чл. 159, т. 5 от АПК. Съгласно чл. 149, т. 5 АПК, актовете могат да се оспорват с искане за обявяване на нищожността им без ограничение във времето. При проверка на данните по преписката, настоящата инстанция констатира и други пороци при провеждане на процедурата, водещи на самостоятелно основание до нищожност на завършващия я акт. С решение № 92 от 23.07.2010 г., изпълнителният директор е отрил процедура по провеждане на публично-оповестен търг с тайно наддаване в открито заседание при начална тръжна цена за процесния обект от 7500 лева. Обявление с идентичното съдържание е публикувано и в централен ежедневник. В същото време обаче в утвърдената с това решение тръжна документация е вписан цял раздел IV. "Начин и критерии за оценяване на предложенията". В него освен цената на офертата са посочени още три критерия за оценка: Подобрения, инвестиции; Спонсорство извън наемната цена. Коректност на участници - бивши наематели. В т. 2 от раздела вече се включва комплексна оценка, изчислявана по формулата К= К1 х 2 + К2 х 1.5 + К3 х 1 + К4 х 1. В нея К1, К2, К3 и К4 са посочените критерии. Участниците са включили в предложенията си освен предлаганата от тях наемна цена, още подобренията и инвестициите и спонсорството, като самостоятелни цифроми параметри. Така са и оценявани от назначената комисия. Това сочи на проведен конкурс, за който са характерни отделни критерии за оценяване с отделната им относителна тежест, служещи за формиране на комплексна оценка. За разлика от конкурса, при търга се извършва сравняване само на предложена от всеки участник цена и този, който е предложил най-високата цена се счита за спечелил търга. В конкретния случай с всички последващи действия от момента на утвърждаване на тръжната документация до окончателното класиране на офертите и определянето на участник, спечелил търга, административният орган е подменил вида на процедурата, като неправомерно е преминал от обявения търг в необявен конкурс. Допуснатото нарушение е от особено съществен характер и съставлява самостоятелно основание за нищожност за навършващия я административен акт. По частната жалба, подадена от "Скорпи Тур - 97" ЕООД: Тя е насочена само срещу прекратителната част на решението на административния съд и разгледана по същество е неоснователна. Правилно и обосновано съдът е приел, че протоколното решение от 20.08.2010 г. на тръжната комисия за класиране на участниците и решението за утвърждаване на тръжната документация не подлежат на самостоятелен съдебен контрол за законосъобразност и подадената срещу тях жалба е оставил без разглеждане, а образуваното въз основа на нея производство е прекратил. По така изложените съображения, решението на съда е правилно и следва да се остави в сила. Доколкото всички жалби са неоснователни, на страните не се дължат разноски. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение