Решение № 11551 от 13.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура срещу Решение 3511 от 26.05.2022 г. на Административен съд София - град, по административно дело 999/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура (ДП НКЖИ) срещу Решение ФК-1 от 19.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 -2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор с ДЗЗД Надлези МХ-КЛ по Обособена позиция (ОП) 2, за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ДП НКЖИ, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди неправилност на извода на съда, че е налице несъответствие на предложението на изпълнителя с поставените условия от възложителя, тъй като в резултат от представената технология и последователност на работа, участникът е описал дейностите, които ще се изпълняват в режим на прозорци. Дейността Монтаж на стоманобетоновите греди в средния отвор на съоръжението на км 85+083, обхваща монтажа на всички греди в средния отвор на съоръжението на км 85+083, в това число и монтажа на греда 7/8 и греда 8/8 в средния отвор на съоръжението на км 85+083. Тази дейност е отразена както в работния график, така и в предложението, представено под формата на технология за изпълнение на строителните дейности. Счита, че в решението за определяне на финансова корекция не са изложени мотиви относно избора на метода за определяне на корекцията. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира разноски съгласно представен списък. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Кирилова. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 -2020 г. изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за един юрисконсулт. Ответникът се представлява от държавен експерт И. Йорданов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна, следното: На 20.11.2017 г. е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ДОППИ-12 между Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 -2020 г. и ДП НКЖИ за изпълнение на проект "Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2" на стойност до 563 158 135,86 лева. На 22.04.2020 г. ДП НКЖИ обявява открита процедура за Проектиране и изграждане на 12 пътни надлези и един пътен подлез в междугарието Маноле Белозем и железопътни участъци Михайлово Х. Аспарух и Безмер Черноград на мястото на съществуващи прелези по проект "Рехабилитация на железопътната линия Пловдив Бургас, Фаза 2", с шест обособени позиции, като Обособена позиция 2 е с предмет Проектиране и изграждане на 2 нови пътни надлези на км 85+083 и на км 92+598 в железопътния участък Михайлово Калояновец. Неразделна част от документацията за участие е Приложение 4 Методика за определяне комплексна оценка на предложенията, приложими за всичките обособени позиции, като възложителят е поставил изисквания, описани в Раздел II, "Технология за изпълнение на строителните дейности", приложение А "Специфични изисквания за изготвяне на техническо предложение на участник по съответната обособена позиция". Съгласно указанията, преди оценяване на съответните технически предложения, се извършва преглед за допустимост на същите - на стр. 3 от методиката е записано, че: "За да бъде оценено техническото предложение на всеки участник по Обособена позиция, то трябва да е структурирано в раздел, в съответствие с приложение А. На техническа оценка подлежат само оферти, чиито предложения за изпълнение на обособена позиция са структурирани в съответствие с условията на Приложение А. Ако това условие не е изпълнено, то техническото предложение няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата". Специфичните изисквания по приложение А са въведени от възложителя, като минимум предложението трябва да е структурирано в раздели от I до IV с наименование Предложение за проектиране; Технология за изпълнение на строителните дейности; Организация на строителния процес и Работен график. Информацията, съдържаща се в Технологията за изпълнение на строителните дейности се съпоставя с тази, фигурираща в работния график, като относими по предмета на делото са следните: "Броят и продължителността на влаковите и електрически "прозорци" трябва да са видни от предложената от всеки Участник по съответната Обособена позиция технология за изпълнение на строителните дейности и от Работния график. Ако това условие не е изпълнено, то техническото предложение няма да се оценява, а Участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Когато посочените като брой и продължителност влакови и електрически "прозорци" в технологията за изпълнение на строителните дейности не съответстват на представените като брой и продължителност влакови и електрически "прозорци" в Работния график, то техническото предложение няма да се оценява, а Участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Дейностите, предвидени за изпълнение във влакови и електрически "прозорци", описани в технологията за изпълнение на строителните дейности трябва да съответстват на дейностите, предвидени за изпълнение във влакови и електрически "прозорци", описани в Работния график. Ако това условие не е изпълнено, то техническото предложение няма да се оценява, а Участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата". На 16.04.2021 г. между ДП НКЖИ и ДЗЗД Надлези МХ-КЛ е сключен Договор 11398 за обществена поръчка по ОП 2 с предмет Проектиране и изграждане на 2 нови пътни надлези на км 85+083 и на км 92+598 в железопътния участък Михайлово Калояновец на стойност 7035852,60 лв. без данък върху добавената стойност. На 01.12.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 -2020 г. уведомява ДП НКЖИ за установени нередности по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с ДЗЗД Надлези МХ-КЛ по ОП 2 и предстоящо определяне на финансова корекция. На 08.12.2021 г. ДП НКЖИ представя възражение. С Решение ФК-1 от 19.01.2022 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 -2020 г., определя на ДП НКЖИ финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средствата от ЕСИФ по договор с ДЗЗД Надлези МХ-КЛ по Обособена позиция 2, за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-08-415 от 04.10.2018 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 -2020 г. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалноправните разпоредби. За правилен приема извода на органа за осъществено от възложителя ДП НКЖИ нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, тъй предложението на участника, определен за изпълнител по ОП 2, не отговаря на Приложение 4 от документацията за участие. За да обоснове този извод, съдът сочи, че в предложението на участника са предложени общо 33 броя прозорци, измежду които и Прозорец 8 "ще бъде прекъснато движението с продължителност 1 час по Път 1 и Път 2 в междугарието Михайлово Калояновец за полагане на еластомерните лагери за греда 7/8 и греда 8/8 на съоръжението на км 85+083. В сянката на Прозорец 8 ще се изпълнява и монтажа на греда 7/8 и греда 8/8 в средния отвор на съоръжението на км 85+083. В техническото предложение е изрично записано, че строителните дейности в режим на прозорци са съгласно графика за изпълнение. Като задължителен раздел Работен график в офертата е представен Работен график за изпълнението на дейностите по изграждане на съоръженията /надлези/ като в титулната част е записано, че в работния график за посочени дейностите, които ще се изпълняват в режим на "прозорци" и "пълно прекъсване", съгласно Раздел 2, т. 2 Последователност и организация на строителните дейности. В линейния график за дейност ID85, 86 и 87 Монтажни работи полагане на еластомерни лагери за връхна конструкция в средния отвор и монтаж на главни греди в централния отвор на съоръжението, графа режим на влаково движение е реферирано към прозорец 5, 6 и 7, никъде в графика не е посочена дейност по Прозорец 8. Следователно в графика са предложени общо 32 броя прозорци, различаващи се от броя прозорци в раздел Технология за изпълнение. Непосочването на Прозорец 8 в графика намалява общата продължителност на влаковите и електрически прозорци в работния график с един час в сравнение с технологията за изпълнение на строителните дейности, където коментираният прозорец е наличен. Още повече, че в графика за всичките 32бр. прозорци не е налична продължителността, което представлява несъобразяване с изискванията от документацията. Продължителността на прекъсванията на движението в режим на "прозорци" е показател за оценка на офертите, т. е. за да се оцени дадено техническо предложение е необходимо да се прецени техния брой, съответно продължителността на прозорците, като за целта информацията за тях трябва да бъде идентична в Работния график и в Технологията за изпълнение. По изложените съображения, първоинстанционният съд е приел наличието на нарушение по чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За неоснователно е прието и възражението на ДП НКЖИ за допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е правилно. Съгласно чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая от представените по делото доказателства се установява по безспорен начин, че Прозорец 8 не е посочен в представения от участника ДЗЗД Надлези МХ-КЛ работен график, като по този въпрос първоинстанционният съд е изложил подробни мотиви, които в съответствие с чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият съдебен състав намира за ненужно да преповтаря. Изискваният от възложителя работен график попада в определението на §2, т. 54 ДР на ЗОП относно съдържанието на техническите спецификации и правилно установеното нарушение е квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Правилно размерът на корекцията е определен по пропорционалния метод, тъй като са налице предпоставките на чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ, като в административния акт подробно са изложени както фактическите, така и правните основания за определяне на финансовата корекция. В административния акт са изложени подробно обстоятелствата послужили за определяне на финансовото влияние на нарушението и квалификацията по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неоснователни са твърденията на касатора за неправилност и необоснованост на първоинстанционното решение, тъй като съдът, за да постанови своя акт, е извършил всички необходими процесуални действия, анализирал е доказателствата по отделно и в тяхната съвкупност и е обосновал правните си изводи в съответствие с материалния закон. На основание чл. 143 АПК и с оглед изхода на спора, на ответника се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 лева, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,