Решение № 10893 от 9.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7693/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Ш. Ханделсгезелшафт м.б.х. Корнойбург - клон София КЧТ, подадена чрез упълномощения адвокат М. Щерева, против решение 768 от 03.08.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-522/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на клона на чуждестранния търговец срещу решение D24507557/15.06.2023 г. на главния секретар на Агенция "Митници "- длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгл. Заповед 1421/05.08.2022 г. на директора на Агенция "Митници", за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на уреди и апарати за лабораторно оборудване, в частта по обособена позиция 1 Доставка, инсталиране и монтаж на течни хроматографи - общо 5 броя за ДЦМЛ, МЛ Пловдив и МЛ Русе, открита с решение F312622/02.02.2023 г. на възложителя; на Ш. Ханделсгезелшафт м.б.Х. Корнойбург - клон София КЧТ е възложено да заплати на Агенция Митници разноски за юрисконсултско възнаграждение и е оставено без уважение искането му за възлагане на направените по производството разноски. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, без да се сочат конкретни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и постановяване на ново решение по същество, с което оспореното решение на възложителя да бъде отменено. Претендира се присъждане на разноски. Ответникът главният секретар на Агенция "Митници", чрез процесуалните си представители М. Енчева началник на отдел в Агенция "Митници", ЦУ и Ц. Дончева юрисконсулт, в писмен отговор оспорват касационната жалба като неоснователна и молят да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Правят искане за присъждане за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът се представлява от юрисконсулт Дончева, която оспорва жалбата по подробно изложените в отговора съображения и прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът - "Т.Е.А.М." ООД, не изразява становище по жалбата и в съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че при постановяването на обжалваното решение не са допуснати твърдените с касационната жалба нарушения, тъй като КЗК е осъществила контрол за законосъобразност на неприемането на писмената обосновка от помощния орган на възложителя в съответствие със законовия обхват и е извела правилни изводи за недоказаност на изложените от страна на Шимадзу Ханделсгезелшафт м.б.Х. Корнойбург клон София КЧТ обстоятелства в писмената му обосновка. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал.1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-522/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Ш. Ханделсгезелшафт м.б.Х. Корнойбург - клон София КЧТ срещу решение D24507557/15.06.2023 г. на Главния секретар на Агенция "Митници"- длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгл. Заповед 1421/05.08.2022 г. на директора на Агенция "Митници", за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на уреди и апарати за лабораторно оборудване, в частта по обособена позиция 1 Доставка, инсталиране и монтаж на течни хроматографи - общо 5 броя за ДЦМЛ, МЛ Пловдив и МЛ Русе, открита с решение F312622/02.02.2023 г. на възложителя и с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00334-2023-0003. С оспореното решение на възложителя е обявено класиране и за изпълнител е определен класираният на първо място участник Т.Е.А.М. ООД, а Шимадзу Ханделсгезел шафт м.б. Х. Корнойбург - клон София КЧТ е отстранен от участие в процедурата по обособена позиция 1. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата Ш. Ханделсгезелшафт м.б.Х. Корнойбург - клон София КЧТ. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че оценителната комисия е направила необходимите аритметични изчисления за наличие на хипотезата на чл. 72 ЗОП, по отношение на предложените от участниците ценови параметри. Спазила е законоустановения процедурен ред за искане и представяне на писмена обосновка, по отношение на така оферирания от жалбоподателя ценови параметър, разписан в чл. 72, ал. 1 от ЗОП и начина на неговото формиране. Според органа по преразглеждането представената в срок писмена обосновка от участника е обсъдена изчерпателно от помощната комисия на възложителя в рамките на протокол 5 от работата й, като са възпроизведени записаните в нея обстоятелства, извършен е подробен анализ на всяко едно от тях и са изложени мотиви по всяко от обстоятелствата. КЗК, като се е позовала на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, е посочила, че експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, осъществяван от КЗК, който в случая обхваща извършване на анализ и установяване дали помощният орган на възложителя е изложил мотиви при приемането или не на представената писмена обосновка от участника Ш. Ханделсгезелшафт м.б.Х. Корнойбург - клон София КЧТ, с оглед нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2 на чл. 72 от ЗОП. Посочено е още, че преценката по същество, а именно дали изложените в обосновката обстоятелства са обективни или не, попада в оперативната самостоятелност на назначената на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия. КЗК е преценила като неоснователно възражението на жалбоподателя, че липсата на представени разчети и детайлна калкулация на разходите не следва да е аргумент за неприемане на писмената му обосновка. Мотивирала се е с това, че възложителят следва да е убеден във възможностите на участника за изпълнение на дейностите по обществената поръчка при заявените в офертата условия, въз основа на което да вземе обосновано решение за най-законосъобразно и целесъобразно разходване на заложените средства, поради което е било необходимо представянето на непротиворечиви данни за формирането на оферираната цена в хипотезата на чл. 72, ал. 1 ЗОП. КЗК подробно е обсъдила обстоятелството, че отстраняването на участника в хипотезата на най-ниска предложена цена е обосновано с оглед прилагането на чл. 72, ал. 3 ЗОП, включително с оглед тежестта на ценовия параметър, който дори и при така оферираната цена не би гарантирало определянето му за изпълнител. На последно място КЗК е изложила подробни съображения за неоснователността на довода на жалбоподателя, че след като комисията не е провела процедура по чл. 104, ал. 5 ЗОП в рамките, на която да бъдат изискани разяснения и допълнителни доказателства, то не може да бъде прието, че липсата на представени доказателства може да бъде е аргумент за неприемане на представената обосновка. В тази връзка КЗК е разяснила, че възможността за изискване на допълнителни доказателства и разяснения, която предоставя чл. 104, ал. 5 ЗОП е във връзка с вече заявени в офертите на участниците данни и не е относима към представянето на доказателства свързани с изисканите в хипотезата на чл.72,ал. 1 ЗОП обосновки. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК като изложените касационни доводи са идентични с тези, с които е била сезирана Комисията и по които се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 ЗОП. Настоящият състав споделя подробно изложените от КЗК мотиви, че в случая не са установени нарушения и по чл. 72, ал. 2 ЗОП. Видно от изготвените протоколи от дейността на комисията по чл. 103 ЗОП, същата е разгледала и обсъдила представената от участника Ш. Ханделсгезелшафт м.б.Х. Корнойбург - клон София КЧТ писмена обосновка, относно показателите по обособена позиция 1, за които в съответствие с данните по преписката е прието, че са с 25,26 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници в процедурата /така в т. 5 от установените от КЗК факти във връзка с отразеното в протокол 4 от работата на помощния орган/. По делото липсва спор, че оценителната комисия е спазила процедурата за изискване, респективно предоставяне на обосновка за начина на образуване на ценовото предложение. Според обективираното в протокол 5 от дейността на помощния орган, в представената писмена обосновка участникът се е позовал както на чл. 72, ал. 2, т. 1 ЗОП, така и на т. 2 от същата разпоредба икономически особености на предоставяните услуги, както и наличието на изключително благоприятни условия за предоставянето на услугите, без да представи доказателства за твърдените обстоятелства. Изтъкнатите от участника обстоятелства, обуславящи предложената от дружеството по-благоприятна обща цена са, че офертата му е съобразена с изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие в обществената поръчка, при спазване на всички нормативни изисквания, в т.ч. нормите и правилата, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложимите разпоредби, изброени в приложение 10 към чл. 72, ал. 4 от ЗОП; позовал се е на преимуществото да ползва допълнителни отстъпки, които се договарят с ръководството на Ш. Ханделсгезелшафт м.б.Х. Корнойбург - клон София в Австрия; отбелязал е, че като част от фирмата производител има възможността да предостави атрактивно и конкурентно ценово предложение; посочил е че са предприети мерки по повишаване конкурентоспособността на дружеството, които включват гъвкаво ценообразуване при участие в обществени поръчки за дадени продуктови групи, каквато се явява и течната хроматография; акцентирал е на обстоятелството, че доставната цена на апаратурата е основният компонент, който участва в ценообразуването и обуславя по-ниската предложена цена. Изложените от участника факти и обстоятелства са останали неподкрепени с доказателства. Обосновани в тази връзка са изводите на помощния орган на възложителя, че в конретния случай обосновката е непълна, необвързана с конкретни доказателства и немотивирана по отношение на сочените факти с предлаганата цена, като липсват обективни факти и обстоятелства, които да са относими към условията по чл. 72, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗОП, тъй като участникът не е посочил конкретно и обосновано как е формирал предложената от него обща цена. По аргумент от чл. 72, ал. 3 ЗОП писмената обосновка трябва да съдържа не само описание на обстоятелствата, на които се позовава съответният оферент, но и да представя доказателства, включително за начина на формиране на предложената по-ниска цена, след като е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите двама участници по същия показател за оценка. Поради това са верни изводите на КЗК, че изложените в оспорваната обосновка твърдения имат най-общ информативен и декларативен характер. Същите не установяват какви са допълнителните отстъпки, който клонът на чуждестранния търговец е договорил с ръководството на дружеството, съответно от каква базова цена са направени; какви са съответните стойности на атрактивно и конкурентно ценово предложение, сравними с обичайно предлаганите цени за висококласни течни хроматографски системи; по какъв начин доставната цена на апаратурата като основен компонент, участващ в ценообразуването влияе върху предложената цена, след като изискването на възложителя е предложената цена да включва всички разходи за изпълнение на доставката, предмет на възлагане с настоящата поръчка, в това число, но не само: опаковка, доставка до определеното от Възложителя място /транспорт, застраховки, митни сборове), инсталация, монтаж, тестове на апаратурата, обучение за работа, гаранционно поддържане (поправка на повреди, профилактика и контрол на качеството, съгласно инструкциите на производителя, консумативи, труд, командировки, транспортни и пощенски услуги, комуникации и др., замяната на дефектните части и модули/, данъци, такси и всякакви други разходи, свързани с изпълнение на поръчката /така според Списък с изисквания, т. 2 Ценово предложение от документацията/. Принципно е вярно твърдението на касационния жалбоподател, че законът не изисква представяне разчети по видове разходи, но според изр. първо на чл. 72, ал. 3 ЗОП получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. Посочените обстоятелства се нуждаят от доказване по избран от участника начин, за да може помощната комисия на възложителя да извърши проверка на тези обстоятелства и да формира законосъобразен извод защо ги приема за обективни или не. Националното законодателно решение е в съответствие с член 69 от Директива 2014/24/ес на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, който говори за необичайно ниски оферти, като включва в тях наред с цените и разходите. В § 3 от разпоредбата е установено задължението на възлагащия орган да оцени предоставената информация, като се консултира с оферента и да отхвърли писмената обосновка, когато представените доказателства не съставляват достатъчно основание за предложените ниски цени или разходи, като се отчитат елементите по § 2. Ето защо, при липсата на каквито и да било доказателства в подкрепа на изявления, които са единствено декларативни и не са съпътствани от извършена от икономическия оператор калкулация на цените, няма как да са налице законовите основания предоставената обосновка да бъде приета от оценителната комисия и участникът да не бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. КЗК е извършила дължимия контрол дали е спазено изискването на чл. 72 ЗОП, дали оценителната комисия е разгледала обосновката на жалбоподателя, съответно обсъдила е обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си. Диспозитивният характер на разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП предполага упражняването й в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя, който извод следва от текста на изр. второ при необходимост и може, т. е. по същество тя е преценка по целесъобразност, която правилно е счетена от КЗК, че е изключена от контрола за законосъобразност. Неприлагането й не може да обуслови незаконосъобразност при провеждане на процедурата, като неупражняването на правото на помощния орган не би могло да влече законова санкция и да бъде нарушение на процедурните правила и принципите на ЗОП. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Искането на Агенция Митници за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено в размер на 240 лева, който е максимално предвидения в чл. 24, изр. първо от приложимата на основание чл. 37 от Закона за правната помощ Наредба за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл.221, ал. 2, предл. първо от АПК във вр. с чл. 216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение