Решение № 14224 от 22.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9182/2016 г.

Решение № 14224 от 22.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9182/2016 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на главния директор на ГД "Оперативна програма околна среда" и ръководител на Управляващия орган (УО) на ОП "Околна среда 2007 г. - 2013 г.", подадена чрез пълномощник, против решение № 4171 от 16.06.2016 г., постановено по адм. д. № 6638/2015 г. по описа на Административния съд С.-град, с което съдът е отменил писмо изх. № 08-00-2461 от 15.06.2015 г. на УО за обособена позиция № 1. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Според УО, след като съдът е констатирал нарушения на процедурата по провеждането на обществената поръчка с възложител О. А., е достигнал до несъответния на закона извод, че не е допусната нередност по смисъла на Методологията за определяне на финансовите корекции. Счита, че структурните фондове не могат да се ползват за финансиране на дейности, проведени в нарушение на приложимото национално и европейско право в областта на обществените поръчки. Твърди, че в случай на констатирани нарушения на проведените обществени поръчки във връзка с изпълнението на дейности, съфинансирани от бюджета на Европейския съюз, винаги се презюмира вреда на бюджета на Общността или финансов ефект от нарушенията. По подробно изложени в касационната жалба съображения иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по съществото на спора, при което жалбата на О. А. бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. О. О. А., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноските пред настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Предмет на съдебен контрол пред Административния съд С.-град е писмо изх. № 08-00-2461 от 15.06.2015 г. на УО на ОП "Околна среда 2007 г. - 2013 г." към Министерството на околната среда и водите. С него на О. А. е наложена финансова корекция 5% от стойността на договор № 150/4.04.2014 г. между Общината и "М и М Фрут" ООД на стойност 283 284 лв. за обособена позиция 1, на основание т. 13 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции. Правилен е първоинстанционният извод, че оспорването е насочено срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата) урежда към релевантния период процедурите по администриране на нередности по програми, финансирани със средства от Европейския съюз, като съгласно чл. 13, ал. 1, т. 1 от същата ръководителите на Управляващите органи по съответните оперативни програми имат компетентност да установяват нередности по смисъла на § единствен, т. 1 от ДР на Наредбата. Съгласно чл. 14 от същата наредба, наличието на "нередност" се установява въз основа на конкретни факти. Същата се обективира в писмен акт на компетентния административен орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата. Препис от акта се предоставя на засегнатите лица. Нередността се вписва в регистър за нередностите. Ръководителите по чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредбата предприемат необходимите действия по конкретния случай на нарушение. Процесното писмо, като акт, с който се налага финансова корекция, е издадено при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с Постановление на Министерски съвет № 134/2010 г., както и посочената погоре наредба. С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Същата установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС. М. се прилага в съответствие с насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия. Целта на финансовата корекция е при констатиране на нередности (в случая във връзка с възлагане на обществени поръчка по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период 2007-2013 г.) да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. § единствен, т. 1 от ДР на Наредбата дава легална дефиниция на понятието "нередност" - всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Дефиниция на понятието се съдържа и в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016г, съгласно която "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно дадената дефиниция при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като нередност следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; нанасянето на вреда или възможност да се нанесе такава на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; причинна връзка между нарушението и вредата. Според разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията при определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. Посочената разпоредба във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", както и във връзка с чл. 10 от Методологията сочи на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такава, която има/ или би имала финансово отражение. Тоест стои в причинно-следстване връзка и има/или би имала за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде и мотивирано заключение по тях. При проверка на процедурата компетентният орган е констатирал нарушения при провеждането на обществена поръчка с възложител О. А. с предмет "Доставка на специализирани сметоизвозващи автомобили и контейнери за обслужване на разделното събиране на "зелени отпадъци". Тази процедура е в изпълнение на сключен договор за безвъзмездна финансова помощ на общината № DIR-5112122-С004/17.07.2012 г. по ОП "Околна среда", за проект "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион В. (А.)". Според УО, при провеждането на обществената поръчка възложителят е допуснал следните нарушения: - порок в офертата на определения за изпълнител участник, свързан с непокриване на минималните изисквания за подбор на възложителя, доказващи техническите възможности на участниците (производство и/или доставка на на съответния вид техника/съоръжение, сходно с вида на обекта на обособената позиция - минимум 700 контейнера за събиране на неопасни отпадъци); - несъответствие на техническото предложение на определения за изпълнител участник с изисквания на възложителя (при изискване за полезен товар на контейнера "повече от 340 кг" е предложен контейнер с полезен товар от 340 кг). Първоинстанционният съд пестеливо е заключил от правна страна, че възложителят е допуснал нарушения на процедурата по ЗОП (отм.). Предвид представените по делото доказателства, касационната инстанция споделя този извод. Не е спорно по делото, че между О. А. и "М и М Фрут " ООД е сключен договор за доставка на специализирани сметоизвозващи автомобили и контейнери за обслужване на разделното събиране на "зелени отпадъци" след проведена обществена поръчка. Процедурата по реда на отменения Закон за обществените поръчки е реализирана в изпълнение на сключен договор между О. А. и Управляващия орган за безвъзмездна финансова помощ на общината № DIR-5112122-С004/17.07.2012 г. по ОП "Околна среда", за проект "Изграждане на регионална система за управление на отпадъците в регион В. (А.)". В хода на последващия контрол, извършен от контролни органи по оперативната програма, е констатирано, че при избора на изпълнител са допуснати нарушения на процедурата, изразяваща се в това, че офертата на дружеството, класирано на първо място и определено за изпълнител "М и М Фрут " ООД, не отговаря на две от заложените изисквания за провеждане на поръчката, а именно: 1/ в т. III. 2.3 "Технически възможности" въведеното техническо изискване за обособена позиция 1 е кандидатът да докаже, че през последните три години има опит в производството/доставката на технически съоръжения, сходни с вида на обекта за обособената позиция (контейнери за неопасни отпадъци) за количество от минимум 700 контейнера; 2/ в т. 1 от Приложение Б е въведено изискване за обособена позиция 1 да бъдат доставени подвижни контейнери за обслужване на разделното събиране на "зелени" отпадъци с вместимост 1,3 куб. м и полезен товар повече от 340 кг. Органът е констатирал, че дружеството-изпълнител не е отговаряло на тези два критерия, тъй като към документите за участие е приложена декларация, установяваща, че декларираният опит за доставка/производство на контейнери е за много по-малко от минималното изискване за 700 контейнера. Органът е установил също, че в подадената от това дружество оферта е заложена като вместимост на контейнерите 340 кг, което не отговаря на зададеното техническо изискване за повече от 340 кг. Въз основа на тези констатации УО е заключил, че при избор на изпълнител в тази процедура възложителят е нарушил изискването на т. 13 Приложението към чл. 6, ал. 2 от Методологията, тъй като реално общината е изменила критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до неправилно приемане на оферентите. Правилен е първоинстанционният извод, че при налагането на финансовата корекция УО не е изложил никакви съображения как тези нарушения са се отразили върху средствата на бюджета, от който е финансиран проекта, техният финансов ефект. Неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка принципно не санира нередността. Настоящата инстанция не споделя извода на първоинстанционния съд, че видът и характерът на описаните от органа нарушения не аргументират презумптивен извод за отчитане на неоправдани разходи. Установяването на неоправдани разходи е отделна процедура, различна от проверяваната в настоящото административно производство. Тя касае отделна проверка на Управляващия орган/Сертифициращия орган във връзка с верифициране на суми по изпълнението на договора по правилата на съфинансирането. Касационната инстанция не споделя изложените от касатора доводи във връзка с установяване финансовия ефект на нарушението върху бюджета на ЕС, предвид цитирана от ответника съдебна практика. От значение за обосноваване на извода за съществуващи нередности съдът приема, че в тежест на органа е да докаже, че нарушението е в причинна връзка с нанесени вреди или възможност от нанасяне на такива на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, каквото доказване не е проведено. Настоящият състав не приема, че нарушенията на правото на съюза винаги създават потенциална възможност за настъпване на вреда на бюджета на съюза. Не споделя становището, че нормативната база въвежда необорима презумпция, при която за дадено нарушение УО действа в условията на обвързана компетентност и е длъжен да наложи корекция само заради потенциалната възможност да бъде нанесена вреда на бюджета. Нарушенията на ЗОП се разграничават от нарушенията, за които се налагат финансови корекции. Последните са изчерпателно изброени в Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Задължение на органа при издаване на акт, с който се налага корекция е да сочи нарушението, за което се налага корекция като доказва всички елементи от фактическия му състав. В тази насока, според съда не е достатъчно органът да посочи, че дадено действие нарушава конкретна разпоредба от ЗОП, а мотивирано да обоснове това нарушение на ЗОП какво нарушение съобразно разпоредбите на Методологията представлява. Само за тези нарушения органът има задължение за налагане на финансова корекция, а не за всички нарушения на ЗОП. От разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и чл. 10 от Методологията се извежда заключение, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такова, което има/ или би имало финансово отражение. Тоест изисква се причинно-следствена връзка между има резултат/или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общността или на управляваните бюджети, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общността или посредством извършването на неоправдан разход. Използването на израза "или би имало за резултат нарушаване на общия бюджет" не обосновава извода, че нормата създава необорима презумпция за финансов ефект, нито че при всяко нарушение на процедурите органът е длъжен да наложи финансова корекция. Финансовият ефект не следва да се предполага. Нормите относно приложението на тези институти следва да се тълкуват стриктно. В тази насока, ако едно нарушение на ЗОП няма доказан финансов ефект, било то и като обоснована възможност той да настъпи, органът няма задължение да налага корекция. Обвързаната компетентност, при която действа органът, е само при доказване на всеки от елементите от фактическия състав на отговорността. Наличието на нормативна възможност за налагане на корекция като процент от цената не води до заключение, че органът не следва да доказва финансов ефект. Съдът има предвид доказване чрез обосновано логическо изложение на факта по какъв начин това нарушение би засегнато бюджета на общността. Цитираната практика в касационната жалба не сочи на обратен извод. Нарушението на правото на Съюза представлява нередност само ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него. Следователно подобно нарушение трябва да се счита за нередност, доколкото само по себе си може да има отражение върху бюджета. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение (вж. решение от 21 декември 2011 г. Chambre de commerce et dТindustrie de lТIndre, C-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47). С. С. нарушението, за да представлява нередност, само по себе си следва да има финансово отражение и в този смисъл изразът "само по себе си" има предвид пряка причинно-следствена връзка между нарушението и финансовото му отражение. Финансовото отражение не следва да има точно финансово изражение. Но нарушението е нередност по смисъла на регламента, когато има финансово отражение върху бюджета, без да има изискване за доказване на точното му финансово изражение. Липсата на задължение на органа да доказва точно финансово изражение на финансовото отражение не означава нито че финансовото отражение се презюмира, нито че органът няма задължение да обоснове извод за финансово отражение като елемент от обективната страна въз основа на конкретните факти по спора. Невъзможността да се докаже точното количество на финансовото отражение не следва да се приравнява на отпадане на необходимостта от доказване на самото финансово отражение. Ето защо, като е отменил писмо изх. № 08-00-2461 от 15.06.2015 г. на УО за обособена позиция № 1, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Изводите от правна страна налагат преписката да бъде върната на административния орган за излагане на мотиви досежно финансовото отражение на нередността върху средствата от ЕСИФ и по отношение определения размер, който в хипотезата на т. 13 от Приложението към Методологията включва две правни възможности. С оглед изхода на правния спор, своевременно направеното искане от касационния ответник за присъждане на разноски по делото и представените към писмения отговор доказателства за реализирането им, в тежест на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат възложени разноски в размер на 1500 лв. Воден от горното, Върховният административен съд