Решение № 644 от 19.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция Оперативна програма Околна среда, подадена чрез юрк. Ц. Кантарова, срещу Решение 126 от 17.06.2022 г. по адм. дело 194/2022 г. по описа на Административен съд - Перник, с което е отменено негово Решение от 04.04.2022 г. за определяне на финансова корекция на Водоснабдяване и канализация ООД гр. Перник.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за наличие на установените от органа нарушения, осъществяващи състави на нередности, които са основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции.

Ответникът Водоснабдяване и канализация ООД гр. Перник, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. В допълнение към изложените в обжалваното съдебно решение мотиви излагала аргументи, че за същата обществена поръчка има предходна проверка, която е приключила със становище на органа за липса на нарушения.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение от 04.04.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г. и главен директор на Главна дирекция Оперативна програма Околна среда за определяне на финансова корекция на Водоснабдяване и канализация ООД гр. Перник, както следва:

1. в размер на 5 % върху допустимите разходи, финансирани по ОПОС, по договор 0П-78 от 18.05.2021 г. с Геоинженер Перник ДЗЗД по обособена позиция (ОП) 1;

1. в размер на 10 % върху допустимите разходи, финансирани по ОПОС, по договор 0П-79 от 18.05.2021 г. с Геоинженер Перник ДЗЗД по обособена позиция 2;

1. в размер на 5 % върху допустимите разходи, финансирани по ОПОС, по договор 0П-80 от 18.05.2021 г. с Геоинженер Перник ДЗЗД по обособена позиция 3.

Съдът е установил от фактическа страна, че Водоснабдяване и канализация ООД гр. Перник е бенефициер по Административен договор Д-34-67 от 21.08.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16M10P002-1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура по приоритетна ос 1 Води за изпълнение на проект ИСУН BG16M10P002-1.016-0004 Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от Водоснабдяване и канализация ООД гр. Перник.

За разходване на средствата бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствието на работния проект и изпълняване на функциите на инженер по смисъла на договорните условия на ФИДИК за обекти по проект Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия обслужвана от Водоснабдяване и канализация ООД гр. Перник по 3 обособени позиции: Обособена позиция 1 - Реконструкция на водопроводна мрежа, разширение и реконструкция на канализационната мрежа на гр. Перник; Обособена позиция 2 - Реконструкция на водопроводната мрежа и разширение и реконструкция на канализационната мрежа на гр. Радомир; Обособена позиция 3 - Реконструкция на водопроводната мрежа, разширение и реконструкция на канализационна мрежа на [жк], гр. Радомир, 2 КПС и тласкатели до ПСОВ Батановци,

Процедурата за възлагане на обществената поръчка е открита на 12.06.2020 г.

При предходна проверка е издадено становище на ръководителя на УО на ОПОС за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществената поръчка.

При извършване на настоящата повторна проверка ръководителят на УО е установил допуснато нарушение на чл. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) при провеждане на процедурата, което засяга всички обособени позиции неясни и дискриминационни изисквания за допустимост на участниците, отнасящи се към съдържанието на техническото предложение. Нарушението по ОП 1 и 3 е квалифицирано като нередност по б. б на т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), а по ОП 2 по б. а на същата точка.

Констатацията за допуснато нарушение на чл. 2 ЗОП е обоснована с мотиви, че поставените изисквания от възложителя относно съдържанието на техническото предложение не отговарят на предмета на поръчката предметът е строителен надзор, а възложителят е поставил изисквания в т. 6.3.1 Предложение за изпълнение на поръчката, б. б и г да се гарантира срочно изпълнение на проектирането и строителството. Административният орган е допълнил, че проектирането и строителството са предмет на други договори, които дори не са били сключени към момента на обявяване на настоящата поръчка, което прави изискванията относно съдържанието на техническото предложение неясни и създаващи предпоставки за субективизъм при преценка на допустимостта на участниците. След описанието на изискванията към съдържанието на техническото предложение възложителят е предвидил, че участниците се отстраняват, ако са представили предложение, което не съдържа един или повече от изброените елементи или някой от елементите е разгледан формално, без да е отразена спецификата на обществената поръчка (т. 2 от рубриката Важно!), както и когато се установят противоречия или несъответствия с елементите (т. 3 от рубриката Важно!). На следващо място административният орган е цитирал част от използваните в същата т. 6.3.1 термини и словосъчетания, като е приел, че също са неясни и допускат субективизъм в преценката на оценителната комисия. Отчетено е обстоятелството, че част от участниците са отстранени именно поради несъответствие на техническото им предложение с изискванията на възложителя.

Относно сочената като нарушена разпоредба на чл. 2 ЗОП органът е конкретизирал, че възложителят е допуснал нарушение и на две ѝ алинеи. Тъй като указанията не осигуряват ясна и конкретна информация за правилата, които ще бъдат прилагани за преценка на допустимостта на участника, то за участниците липсва ясна информация относно подготовката на техническите им предложения за целите на допускането им до по-нататъшно участие и се създават условия за субективизъм при оценяването им, с което са нарушени принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. Относно чл. 2, ал. 2 ЗОП органът е отбелязал, че неспазването на предвидената в посочената алинея забрана съставлява нарушение само по себе си, без да е необходимо да се обвързва с други специални норми от закона. Аргумент в подкрепа на това становище извежда от чл. 247, ал. 1 ЗОП, в който неспазването на чл. 2, ал. 2 ЗОП е въздигнато в отделно административно нарушение.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган и в законоустановената писмена форма, но в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК поради липса на мотиви. Според съда от посоченото в акта правно основание не става ясно коя точно разпоредба на действащото национално право и коя на правото на Съюза са нарушени от бенефициера. Посочването, че бенефициерът е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 1 и 2 във връзка с Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е твърде абстрактно. В чл. 2 ЗОП са посочени само принципите, които следва да бъдат спазени при възлагането на обществени поръчки, но там не се съдържат конкретни състави на нарушения или императивни разпоредби, чието нарушаване да е от такова естество, че да доведе до заключение, че е налице нередност. Отделно от това в т. 11 на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата са посочени нарушения и съответно процентният размер на финансовата корекция, която би могла да бъде определена по отношение на тях, но всъщност там не се посочват императивните правила, въз основа на които може да се направи заключение, че се е стигнало до извършването на действие, респективно бездействие, което е рефлектирало неблагоприятно върху средствата от ЕСИФ. Според съда в техническите спецификации възложителят стриктно се е придържал към договореното с допълнително споразумение 2 към административния договор за безвъзмездна финансова помощ (т. 6.6.6 от допълнителното споразумение) и е използвал именно термините, параметрите и очакваните резултати, така както са договорени. В тази връзка съдът е посочил също така, че и за трите обособени позиции са подадени по няколко оферти, като критериите за подбор успешно са покрити от достатъчен брой участници, т. е. налице е конкурентна среда, при която участниците са се съобразили изцяло с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. При това положение остава напълно неясно за кого са били налице неясни и дискриминационни изисквания за допустимост на участниците. Тази немотивираност е засегнала и размера на финансовата корекция, тъй като липсват доказателства, от които да е видно какъв е размерът на признатите за допустими разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договорите с 0П-78, ОП-79 и ОП-80 от 18.05.2021 г. В допълнение съдът е посочил, че е констатирал несъответствие относно датите и идентификационния номер за регистриране на нередностите. По делото са представени три уведомителни писма за регистрирана нередност (л. 775-777), в които е посочена дата на регистриране на сигнал за нередност по същите договори като процесните, която обаче е по-късна от датата на процесния административен акт. Налице е и несъответствие между идентификационния номер на нередностите, които са посочени в тези документи и номера, посочен в процесния административен акт.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

На първо място във връзка с аргументите на ответника, основани на резултатите от предходна проверка на същата обществена поръчка, извършена от същия административен орган, касационната инстанция приема, че уведомяването на бенефициера, че процедурата е проведена законосъобразно, не изключва възможността за извършване на повторна проверка и определяне на финансова корекция. Ако при повторната проверка бъде установено нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за определяне на финансова корекция за това нарушение. Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Освен това с обжалвания административен акт не се изменя влязъл в сила административен акт, нито се увеличава размерът на вече определена финансова корекция, което да обуслови провеждането на производство по чл. 99 АПК. В изпълнение както на чл. 143, § 1 и 2 от Регламент (ЕС) 1303/2013, така и на чл. 9, ал. 5, чл. 69, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

По изложените съображения провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който при предходна проверка ръководителят на УО е констатирал липса на нарушения при провеждане на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на процесните изисквания за съдържанието на офертата, не е недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране нередност, съответно за определяне на финансова корекция. В случая не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва процесуална пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ в този смисъл Решение 11948 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. 6304/2022 г., VII о.

На второ място касационната инстанция приема, че административният акт е издаден въз основа на ясни и обосновани мотиви относно релевантните факти и при правилно тълкуване и прилагане на закона.

Административният орган правилно е посочил, че в случая неспазването на забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП съставлява нарушение само по себе си, без да е необходимо да се обвързва с други специални норми от закона. Член 2, ал. 2 ЗОП е разпоредба, която установява конкретно правило за поведение, поради това тя би могла да бъде нарушена и чрез нея да бъдат нарушени и принципите, т. е. и чл. 2, ал. 1 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая органът обосновава нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП с поставени изисквания относно съдържанието на техническото предложение, които не съответстват на предмета на поръчката и са неясни. В т. 6.3.1 от документацията възложителят е поставил изисквания да се гарантира срочно изпълнение на проектирането и строителството. По делото е безспорно установено, че проектирането и строителството са предмет на други договори, които дори не са били сключени към момента на обявяване на настоящата поръчка. Съгласно чл. 168, ал. 1 от Закона за устройство на територията лицето, упражняващо строителен надзор, носи отговорност за: 1. законосъобразно започване на строежа; 2. осъществяване на контрол относно пълнота и правилно съставяне на актовете и протоколите по време на строителството; 3. спиране на строежи, които се изпълняват при условията на чл. 224, ал. 1 и чл. 225, ал. 2 и в нарушение на изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3; 4. осъществяване на контрол относно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд в строителството; 5. недопускане на увреждане на трети лица и имоти вследствие на строителството. Предвид нормативно регламентираното съдържание на дейността по строителен надзор се потвърждава изводът на административния орган, че изискванията за представяне на техническо предложение, в което да се гарантира срочното изпълнение на дейностите по проектиране и строителство, касаят други договори, а не процесния договор. Неправилно съдът посочва, че одобрените от възложителя изисквания към съдържанието на техническото предложение съответстват на т. 6.6.6. от Допълнително споразумение 2 към административния договор. В тази част от допълнителното споразумение липсват клаузи, по силата на които консултантът да носи отговорност за спазване на сроковете по проектиране и строителство. Предвидено е единствено, че консултантът ще извършва цялостна оценка и контрол върху проектите и строежите за всички аспекти на безопасността, както и на тези на ФИДИК, жълта книга.

Правилен е и изводът на административния орган, че процесните изисквания са неясни след като договорите за проектиране и строителство не са сключени към датата на обявяване на настоящата поръчка, то потенциалните участници в поръчката няма как да са запознати с одобрените графици и срокове за изпълнение на дейностите по проектиране и СМР на трите обекта, за да могат да предложат мерки, които да са относими към спазването на сроковете по тези договори.

Следователно с така формулираните изисквания относно съдържанието на техническото предложение възложителят е допуснал нарушение на забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Затова в случая е достатъчно да се посочи като нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, без да се посочва друга специална разпоредба, а изводът на съда за неясно правно основание е неправилен и почива на неправилна квалификация на процесните изисквания като критерии за подбор, каквато характеристика те не притежават. Критериите за подбор са регламентирани в чл. 59, ал. 1 ЗОП, който предвижда, че възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. В случая спорните изисквания не се отнасят до обстоятелства от горните категории, а до съдържанието на техническото предложение. Допустимостта на участниците, съответно основанията за отстраняването им от участие не се преценяват само въз основа на критериите за подбор - чл. 107, т. 1 ЗОП. Основание за отстраняване е и несъответствие на офертата на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

За разлика от критерии­те за подбор и условията за тяхната законосъобразност, съдържанието на техническите пред­ложения не е детайлно регламентирано в ЗОП и ППЗОП. Поради това за квалификацията на допуснато нарушение при изготвянето на изискванията относно съдържанието на техническите предложения, какъвто е настоящият случай, е достатъчно да се посочи само разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП в този смисъл Решение 8323 от 8.07.2021 г. на ВАС по адм. д. 5861/2021 г., VII о.

Налице е и последният елемент от състава на нередността по чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г., а именно вредата, респ. възможността от нанасянето на такава. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Незаконосъобразните изисквания относно съдържанието на техническото предложение като част от офертата, представляващи условие за допустимост на същите, препятстват предвидимостта при преценката на допустимостта на кандидатите и тяхната оценка по същество, водят до липса на информираност на заинтересовани лица как да подготвят офертите си, за да бъдат допуснати до участие на съответния етап от процедурата и имат възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници. Правният ефект от нарушаването на чл. 2, ал. 2 ЗОП е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. Финансовият ефект на констатираните нарушения се състои в това, че ако тези нарушения не бяха допуснати, би било възможно осигуряването на по-висока конкуренция и избор на икономически по-изгодна оферта.

Нарушението на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности - Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Отчитайки нивото на конкуренция, органът е извършил правилна преценка на размера на процентния показател 5 % по т. 11, б. б за допустимите разходи по ОП 1 и 3 и 10 % по т. 11, б. а за допустимите разходи по ОП 2. Допълнително органът е посочил и абсолютна стойност на финансовата корекция от 8 500,45 лв. (6 586,24 лв. по ОП 1; 761,37 лв. по ОП 2 и 1 152,84 лв. по ОП 3), за която е отбелязал, че е изчислена на база отчетени и общо верифицирани разходи. В случая общият размер на верифицираните разходи не се оспорва от жалбоподателя, същият е адресат на актовете за верификация, поради което органът не е бил длъжен да представя доказателства относно определянето на техния размер по трите отделни договора, както неправилно е посочил съдът. Не могат да бъдат споделени и мотивите на съда, че по делото има противоречиви данни относно регистрацията на сигналите за процесните нередности. Именно защото цитираните по-горе от съда уведомителни писма посочват дата на регистрация, която е по-късна от датата на издаване на процесния акт, то логично е в тях да става въпрос за други сигнали с друга номерация, поради което тези писма са неотносими към предмета на настоящото дело и не следва да бъдат обсъждани. Относно регистрацията на сигналите за процесните нередности бенефициерът е уведомен с писмо изх. 1-016-0004-2-257 от 16.03.2022 г., приложено на л. 65-66 от първоинстанционното дело. В това писмо се съдържат данни за сигнали за нередности със следните регистрационни номера по ОП 1 - рег. 958, по ОП 2 - рег. 959 и по ОП 3 - рег. 960. Тези регистрационни номера съвпадат с посочените в административния акт.

По изложените съображения актът за финансова корекция е законосъобразен. Отменяйки го, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови друго, с което да отхвърли жалбата срещу административния акт.

С оглед изхода на спора в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции в общ размер на 200 лв., от които по 100 лв. на инстанция съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,