Решение № 10289 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6510/2012 г.

Решение № 10289 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6510/2012 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба, подадена от "Содексо Пасс България" ЕООД - гр. София против Решение № 425 от 10.04.2012 г. постановено по преписка № КЗК-240/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С жалбата са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "Софийска вода" АД не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна "ЧЕК Дежене България" ЕООД в съдебно заседание и в приложена по делото писмена защита мотивира становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства и становищата на страните, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано във връзка с постъпила жалба от настоящия касатор против Решение № ДР-83/21.02.2012 г. на прокуриста на "Софийска вода" АД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Отпечатване и доставка на ваучери за храна и ваучери за социални придобивки", открита с Решение № ДР-396/03.05.2011 г. на възложителя, в частта по Обособена позиция № 2 "Отпечатване и доставка на ваучери за социални придобивки". С обжалваното решение е отхвърлена така подадената жалба като неоснователна. На първо място КЗК е приела за недопустима жалбата, в частта относно твърдението на жалбоподателя, че обявяването на датата и часа на отваряне на ценови предложения на интернет страницата на възложителя не представлява "подходящ начин" по смисъла на чл. 69а, ал. 3 ЗОП. Приела е, че начинът на оповестяване на ценовите предложения е разписан подробно в документацията за участие в "Инструкцията към участниците", която разпоредба е влязла в сила и е приложима в настоящата обществена поръчка. В останалата си част жалбата е приета за неоснователна. Отразено е, че нормата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП има диспозитивен характер, който е в полза на самия възложител и която възможност може да упражни до сключване на договора за поръчката. Удължаване на срока на офертите може да се иска при класиране на участниците (преди сключване на договора) и не прегражда правото на възложителя да постанови решение за класиране на участниците. Изтичането на срока на валидност на офертата няма за последица незаконосъобразност на проведената процедура. Въз основа на представените по преписката материали, КЗК е установила, че дружеството-жалбоподател е било уведомено с факс на 17.02.2012 г. да удължи срока на валидност на подадената оферта по позиция две, както и да бъде представена удължена банкова гаранция. Срокът от възложителя за удължаване на валидността на офертата е даден до 16.00 ч. на 22.02.2012 г., жалбоподателят е потвърдил своето удължаване на срока на 21.02.2012 г., като същевременно възложителят е постановил Решението за класиране на 21.02.2012 г., преди да изтече дадения срок - на 22.02.2012 г., предвид което КЗК е приела, че издаването на обжалваното решение преди изтичане на дадения срок за удължаване на офертата на "Содексо Пасс България" ЕООД не води до порок в процедурата, ето защо не е налице нарушение на чл. 58, ал. 3 от ЗОП. На следващо място, по отношение на твърдението относно представената от "Чек Дежене България" ЕООД ценова оферта по обособена позиция № 2, която е била оферирана като "Отпечатване на ваучери за подарък", КЗК е приела, че навсякъде в офертата на дружеството като обозначение предмета на поръчката по обособена позиция № 2 е дефиниран като "Отпечатване и доставка на ваучери за социални придобивки", само на едно място в "Техническото предложение" за изпълнение на поръчката в т. 2 е споменато, че възложителят заплаща на оператора номиналната стойност на ваучерите за подарък след представяне на проформа - протокола. Видно и от представения проектодоговор от "Чек Дежене България" ЕООД, в същия се обсъждат единствено като понятие ваучери за социални придобивки. Изложено е, че ваучерите за подаръци имат еднакъв правен статут с ваучерите за социални придобивки в конкретния случай, включително по отношение на данъчното третиране на същите. В тази насока е обсъдено писмо-отговор от МФ от 19.08.2008 г., от което е видно, че ваучерите за подаръци могат да се предоставят на работници и служители за сметка на социалните разходи под формата на социална придобивка и при спазване на чл. 293 от Кодекса на труда, Кодекса за социално осигуряване и Наредбата за елементите на възнаграждението и за доходите, върху които се правят осигурителни вноски (НЕВДПОВ) какъвто е настоящият случай или когато се предоставят ваучери на търговски контрагенти и разходите са осчетоводени като представителни разход. При тези случаи не се изчисляват и внасят осигурителни вноски. Изложено е, че осигурителни вноски се дължат само когато средствата, предоставени под формата на ваучери за подаръци на работниците и служителите, са включени като елемент от брутното трудово възнаграждение и представляват доход, свързан с трудовата им дейност. По-конкретно е изложено, че цитираното по-горе писмо-отговор от МФ от 19.08.2008 г. позволява ваучерите за подаръци да се използват като ваучери за социални придобивки, когато са изпълнени следните изисквания, които в случая са налице: Ваучерите подарък се предоставят по реда, предвиден в чл. 293 от КТ, т. е. на основание решение на общото събрание на работниците и служителите, колективен трудов договор или заповед на ръководителя. Получатели на ваучерите да са всички лица, без ограничение, които са в трудови правоотношения с работодателя, включително лица, наети по договори за управление и контрол. В тази връзка е отбелязано, че съгласно чл. 209, ал. 1 от ЗКПО не се облагат с данък социалните разходи по чл. 204, т. 2, буква "б" в размер до 60 лв. месечно, предоставени под формата на ваучери за храна на всяко наето лице, когато са налице едновременно при определени условия. В настоящата поръчка възложителят е отбелязал в т. 1.3 и т. 1.4 от Техническото задание, че приблизителната стойност на ваучерите за храна на месец за всеки служител е 60 лв., а приблизителната стойност на ваучерите за социални придобивки на месец за всеки служител е 40 лв. Следователно и ваучерите за социални придобивки (в натура или за подарък) когато са на стойност до 60 лв., същите не се облагат с данък. По тези съображения КЗК е приела, че дори да е използвано понятието ваучер за подарък в офертата на "Чек Дежене България" ЕООД не е налице нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, неизпълнение на предварително заложените условия от възложителя, което да променя предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 2 с използваното ваучер за подарък вместо ваучер за социални придобивки. По отношение на последното твърдение, че оферираната цена на "Чек Дежене България" ЕООД в размер на 0,00001%, е предложена в нарушение на изискванията на възложителя, заложени в документацията към процедурата, съгласно т. 24.2.2., където е посочено, че "процентът трябва да покрива всички разходи на изпълнителя по отпечатване, окомплектоване, доставка и всички свързани с тях разходи, платими от възложителя, същото е прието за неоснователно. Съгласно "Ценовото предложение" (образец) по обособена позиция № 2 в документацията за участие, възложителят е посочил да се представят по показател П1 "% за отпечатване на ваучерите с номинална стойност 5 лв.", като изрично е отбелязал, че този процент трябва да бъде до петия знак след десетичната запетая. Същото изискване е разписано и за показателя П2 "% за отпечатване на ваучерите с номинална стойност 1 лв.", като изрично е отбелязал, че този процент трябва да бъде до петия знак след десетичната запетая. Предложената от "Чек Дежене България ЕООД" ценова оферта е положителна величина, т. е. над нулата, макар и с минимални стойности, която умножена по номиналната стойност на ваучерите дава също положителна величина. В указанията за участие от документацията не се съдържа ограничение на процента отстъпка (долен праг), който може да бъде предложен от участниците, нито пояснение предложената от участниците стойност на услугата за изработка и доставка на ваучерите да бъде изразена в цифра до втория знак след десетичната запетая, напротив отбелязано е от възложителя, че този процент трябва да бъде до петия знак след десетичната запетая. От тук КЗК е приела, че офертата на класирания на първо място участник е съобразена с изискванията на възложителя, поради което не са налице основания за отстраняването му от участие. Така постановеното решение е правилно и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят изцяло от касационната инстанция. Неоснователни са доводите за нарушение на материалния закон, както и на съдопроизводствените правила, поддържани като касационни основания за отмяна на решението. КЗК е обсъдила всички относими фактически обстоятелства във връзка с правния спор и е достигнал до правилни и обосновани правни изводи. В жалбата си до съда дружеството жалбоподател, оспорвайки решението на КЗК, поддържа първоначалните си твърдения, направени пред първата инстанция за нарушения в процедурата, като счита, че неправилно са приети за неоснователни. Изложените съображения не се различават от поддържаните пред КЗК. В мотивите на постановеното от нея решение те са подробно обсъдени, като са съпоставени приетите доказателства, съдържащи условията и изискванията към участниците и представените от тях оферти и направените констатации относно съдържанието на офертите. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на КЗК, че начинът на оповестяване и разглеждане на ценовите предложения е разписан в документацията за участие /т. 4.2 от "Инструкции към участниците"/, която предвижда, че информация за датата, часа, мястото на отваряне на пликовете ще бъдат оповестени на сайта на възложителя в раздел "Обществени поръчки". Доказателствата установяват, че това е направено на 03.02.2012 г. Публикуването на интернет-съобщение е публичен начин за оповестяване на посочената информация /датата, часа и мястото на отваряне на ценовите предложения/, при който достъп до нея имат неограничен кръг потребители, включително и жалбоподателят, което е в съответствие с изискването на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, съгласно което възложителят е длъжен да обяви по подходящ начин датата, часа и мястото за отваряне на ценовите предложения. Този извод не се променя от разпоредбата на чл. 58а, ал. 2 от закона, на която се позовава жалбоподателят. Член 58а е свързан с обмен на информация във връзка с подадените оферти, която касае конкретен участник, докато чл. 69а - с по-следващия етап от процедурата, а именно, с отварянето на ценовите оферти, при което право да присъстват имат не само участниците в процедурата или техните упълномощени представители, но и представители на юридически лица с нестопанска цел и на средствата за масово осведомяване. Именно заради това уведомяването, следва да бъде извършено не със средства по чл. 58а, ал. 2, а по по-подходящ според възложителя начин, осигуряващ достигането му до знанието на изброените лица. Настоящият състав споделя напълно изведените от КЗК правни изводи по отношение на офертата на "Чек Дежене България" ЕООД, в това число и относно преценката на ценовото предложение, както и във връзка с характера на предложените от него ваучери, поради което не счита, че следва да ги повтаря. В оспореното решение са обсъдени подробно и мотивирано доводите на жалбоподателя, изводите са съобразени с представените по преписката доказателства и заложените от възложителя условия за провеждане на процедурата. Изложените доводи и съображения за нарушения на материалния закон от страна на КЗК при постановяване на обжалваното решение не обуславят извод за нарушение на материалния закон, както се твърди. Не са допуснати и процесуални нарушения при разглеждане на жалбата и постановяване на решението. Решението на КЗК е обосновано след преценка на относимите факти и обстоятелства и като правилно следва да се остави в сила, а жалбата срещу него да се отхвърли като неоснователна. По изложените съображения и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,