Решение № 17019 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14332/2013 г.

Решение № 17019 от 18.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14332/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Пътно строителство" АД, гр. Добрич и "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна, като участници в Обединение "Тервел 44", гр. Добрич, против решение № 1138 от 18.09.2013 г. по преписка № КЗК - 935/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 96 от 11.07.2013 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителство на обект BG 161 PO001/2.1-01/2007/001-045 Лот 44 "Рехабилитация и реконструкция на път III-7102 - Разклон II-71 (Коларци) - Мали извор - Тервел от км. 0+000 до км. 032.31, с обща дължина 19,032 км., област Добрич.", открита с Решение № 14 от 30.01.2013 г. на възложителя. Излагат доводи, че решението е неправилно, поради противоречие с материалния закон, необосновано и постановено в нарушение на производствените правила. Твърдят, че са неправилни изводите на КЗК, че класирания на първо място участник притежава нужния опит и работна ръка за изпълнение на поръчката и е изпълнил изискванията на възложителя в тази част. Твърдят, че двама от експертите посочени от участника, са във фактическа невъзможност да бъдат на разположение за изпълнение на поръчката, поради тяхната ангажираност по други проекти. Смятат, че този участник не е изпълнил изискванията на възложителя по т. 1.4 от документацията - да разполага с инженерно - технически персонал за осигуряване техническото ръководство при строителството и осигуряване контрол на качеството. На следващо място твърдят, че са неправилни изводите на КЗК по отношение на участника "Хидрострой", включен в Консорциум "ПХ-Добрич", класиран на второ място, че има възможност да изпълни обекта на поръчката. Излагат, че класирания на първо място участник е собственост на друга дружество, чиито технически лица са в трудови правоотношения и формално се явява подизпълнител, като по този начин е манипулирана процедурата. Молят, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество бъде отменено решението на възложителя като се върне преписката на КЗК за ново разглеждане. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - председателят на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, чрез процесуален представител гл. юриск. Станислава Костова, с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като недопустима и алтернативно като неоснователна. Излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Пътперфект - Т" ЕАД, гр. Силистра, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно е приела КЗК, че оспореното решение на възложителя е законосъобразно и е отхвърлила жалбата срещу него, а направените твърдения на жалбоподателя са бланкетни и непрецизирани, като в подкрепа на общите възражения, извън обсъдените твърдения, не са посочени други нарушения и правилно КЗК ги е приела като такива. Излага, че реализирането на правото на възложителя по чл. 36а от ЗОП е обвързано от установяване от страна на последния на нарушение, но по поръчката няма данни, обосноваващи заключението, че възложителят е установил незаконосъобразност, следователно за него не е възникнало и задължението да отстрани. Смята, че правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно и е оставил жалбата без уважение. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1138 от 18.09.2013 г. по преписка № КЗК - 935/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Обединение "Тервел 44", с участници "Пътно строителство" АД и "Пътища и мостове" ЕООД, срещу Решение № 96 от 11.07.2013 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за строителство на обект BG 161 PO001/2.1-01/2007/001-045 Лот 44 "Рехабилитация и реконструкция на път III-7102 - Разклон II-71 (Коларци) - Мали извор - Тервел от км. 0+000 до км. 032.31, с обща дължина 19,032 км., област Добрич", открита с Решение № 14 от 30.01.2013 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че решението на възложителя е законосъобразно, като от страна на класирания на първо място участник, са изпълнени изискванията на възложителя относно осигурен технически състав за изпълнение на поръчката. По отношение на класирания на второ място участник Консорциум "ПХ-Добрич", КЗК е приела, че в документацията не се съдържа изискване участниците да декларират, че оферираната техника и лицата от експертния екип няма да участват в изпълнението на други поръчки, по време на изпълнение на предмета на настоящата поръчка, поради и което допускането на участника в процедурата съответства на изискванията на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата за обществена поръчка са изложени във фактическата част от решението на КЗК, които настоящият състав приема за обективни. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства свързани с въведените от възложителя технически изисквания към участниците и изпълнението им от класираните на първите две места. Установено е, че с Решение № 14 от 30.01.2013 г. председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по - горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценка - "икономически най-изгодна оферта" За доказване на техническите възможности с обявлението възложителят е изискал от участниците да разполагат с инжинерно - технически персонал за осигуряване на техническо ръководство при изпълнение на строителството, включително за осигуряване на контрола на качеството - ръководен екип, в който следва да се включва: ръководител на строежа и технически ръководител - пътни работи, по отношение на които са посочени изисквания за трудов стаж и стаж за пътни обекти. С одобрената документация т. 6 "Технически възможности" възложителят е конкретизирал изискванията по отношение на ръководния екип - т. 6.1.4.1., както и че следва да се посочат в Приложение № 11 от документацията за участие, в което се поеме задължение, че "ръководните служители, поименно изброени в Приложение № 11 от документацията за участие да бъдат използвани за настоящата поръчка и няма да се използват по други проекти, ако се наложи едновременното им използване за изпълнението на друга поръчка". Подробно са посочени изискванията на възложителя в т. 1.1. и т. 1.2. от фактическата част на решението на КЗК. Със Заповед № РД-11-609 от 08.05.2013 г. председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" на основание чл. 34 от ЗОП е назначил комисия за провеждане на процедурата. Комисията обективирала своята работа в 3 протокола и класирала участниците: на първо място - "Пътперфект - Т" ЕАД; на второ място - Консорциум "ПХ-Добрич"; на трето място - Обединение "Тервел 44"; на четвърто място - "Инстройинженеринг" ЕООД С Решение № 96 от 11.07.2013 г. на възложителя, въз основа на протоколите на комисията е обявено класирането на участниците и определен за изпълнител "Пътперфект - Т" ЕАД. Решението на възложителя е оспорено пред КЗК от Обединение "Тервел 44", в производството по което е постановено обжалваното решение. Неоснователни са възраженията на касаторите, че КЗК неправилно е приела, че класираните на първо и второ място участници са изпълнили техническите изисквания на възложителя. По отношение на участника "Пътперфект - Т" ЕАД обективно КЗК е установила, че с офертата е представено Приложение № 11 списък на екипа за изпълнение на строителството, включващ техническите лица, извършващи техническото ръководство на обекта, както и тези, които отговарят за контрола на качеството в съответствие с изискването на т. 6.1.4.1. от документацията. Установено е, че за ръководител на строежа е определен инж. Пенчо Петров - магистър, инженер по "Транспортно строителство", с посочен професионален опит 33 години, а за позицията технически ръководител - пътни работи са определени две лица, от които инж. Анатолий Попов - магистър - инженер "Транспортно строителство", с посочен професионален опит - 16 години. Също така в съответствие с изискванията на възложителя към офертата са приложени декларации, че експерта е на разположение да поема работа изключително по настоящата обществена поръчка, а именно за Пенчо Петров (стр. 86 от офертата) и за Анатолий Попов (стр. 146 от офертата). По отношение на всеки от експертите е описана информация за вида на правоотношението с участника. При тези фактически данни законосъобразен е изводът на КЗК, че участникът "Пътперфект - Т" ЕАД е изпълнил минималните изисквания на възложителя по отношение доказване на техническите възможности чрез наличен експертен състав за изпълнение на поръчката. Неоснователно е твърдението, че не е доказано "безусловно", че тези експерти ще бъдат на разположение за изпълнение на поръчката, след като се намират в трудови правоотношения с други дружества. В случая е от значение за редовността на офертата, дали участникът е изпълнил минималните изисквания по отношение обезпечаване на технически лица - експерти и дали от формална страна е представил изискуемите в тази връзка документи. Безспорно е установено, че участникът "Пътперфект - Т" ЕАД е представил за спорните експерти изискуемите документи за доказване съответствието с техническите изисквания и е декларирал, че ще поемат изключително работата по обществената поръчка. В случая предполагаемата невъзможност на спорните експерти да изпълняват работата по поръчката не може да обуслови незаконосъобразност на офертата на участника, поради неизпълнение на техническите изисквания на възложителя. Неоснователни са твърденията на касаторите, че след като собственик на "Пътперфект - Т" ЕАД е друго дружество "Пътинжинерингстрой - Т" ЕАД, са налице предпоставки за тръжна манипулация. Отнася се до участие на самостоятелен правен субект в процедура за обществена поръчка, в която не са въведени ограничения за свързаност или за недопускане до участие на дъщерни предприятия, както и се преценява редовността за участие в процедурата на конкретния участник, поради и което не са налице основания за отстраняване на участника по реда на чл. 69, ал. 1 от ЗОП. Неоснователни са възраженията и по отношение изводите на КЗК за редовност на офертата на класирания на второ място участник Консорциум "ПХ-Добрич", поради това, че не е съобразено, че един от участниците в обединението "Хидрострой" АД, изпълнява и други подобни обекти в момента, за които е ангажирал техника и екип, които са декларирани по настоящата поръчка. Установено е от фактическа страна, че в образеца на техническа оферта е поставено условието участниците да поемат следният ангажимент: "Задължаваме се ръководните служители, поименно изброени в Приложение № 11 от документацията за участие да бъдат използвани за настоящата поръчка и няма да се използват по други проекти, ако се наложи едновременното им използване за изпълнението на друга поръчка", както и че с одобрената документация не се съдържа изискване участниците да декларират, че оферираната техника и лицата от експертния екип няма да участват в изпълнението на други поръчки, по време на изпълнение на предмета на настоящата поръчка. Преценката за допустимост на офертата и изпълнение на техническите изисквания на възложителя е по степен на съответствие въз основа на представените документи от конкретния участник. Предположенията за невъзможност за изпълнение на обществената поръчка с конкретните експертни лица и техника, поради това, че участват понастоящем в изпълнение на друга обществена поръчка, не обуславя нередовност на офертата. След като участникът е изпълнил от формална страна изискванията на възложителя спора относно възможността за изпълнение, както и реалното изпълнение на поръчката, са предмет на сключения договор при изпълнението. В случая правилно КЗК е приела, че установяването на невъзможността за изпълнение не рефлектира на законосъобразността на действията на възложителя по допускане до участие и класиране на участника Консорциум "ПХ-Добрич". Възложителят не е поставил изрично условия относно доказването на тази възможност по друг начин или да е поставил условия посочената техника да не се използва за други цели. Достатъчно за редовността на офертата участникът е наличието на нужната техника за изпълнение на поръчката и декларирането от страна на участника, че ще се използва за изпълнение на поръчката. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника по жалбата председател на УС на АПИ, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 150 лева представляващи юрисконсултско възнаграждение, което жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят на Агенция "Пътна инфраструктура". Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,