Решение № 2931 от 5.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7438/2008 г.

Решение № 2931 от 5.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7438/2008 г., II о., докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от Софийска РДНСК, срещу решение № 233/21.03.2008 г. на Административен съд София-област, VII-ми състав, постановено по адм. дело № 168/2007 г., с твърдения за необоснованост и неправилност, поради нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Сочи се, че произнасянето на административния орган със заповед № А-02-24/17.04.2007 г., е в резултат и в изпълнение на определение на СОС по адм. дело № 221/2006 г. Неправилно съдът е квалифицирал заповед 03/1.02.2006 г. като оттегляне по смисъла на чл. 26 ЗАП (отм.), на издадения акт за узаконяване № 6/13.01.2004 г. На практика, на основание чл. 18 ЗАП, под формата на поправена ЯФГ, (което може да бъде осъществено и след изтичане на срока за обжалване), недопустимо Гл. архитект се с произнесъл по друг, различен от първоначалния начин, във връзка с подаденото искане за узаконяване на сградата. В съдебното заседание касационният жалбоподател не изпраща представител. Ответната страна - Трендафил Младенов Тодоринов, чрез адв. Стоева, оспорва жалбата, настоява да се постанови решение, с което да се потвърди решението на Административен съд - София - област, като правилно и законосъобразно. Ответната страна - Евдокия Младенова Цокова, се представлява от съпруга си Петър Цоков, надлежно упълномощен, не оспорва жалбата на началника на Софийска РДНСК и претендира същата да бъде уважена, по съображенията изложени в нея, като се отмени решението, като неправилно и тенденциозно. Моли да се напише обективно решение, на основание доказателствата, които са представени по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура обосновава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Мотивите, с които в процесната заповед № А-02-24/17.04.2007 г. Началникът на РДНСК- София е потвърдил акта за узаконяване са законосъобразни, поради което тя следва да бъде потвърдена. Институтът на оттеглянето на акта от издалия го орган, който е обсъждал съдът, (т. н. "право на отзив"), е приложим само за невлезлите в сила административни актове - когато има подадена жалба за отмяната им и административният орган е преценил тази жалба за основателна. Това право административният орган упражнява на основание чл. 26, ал. I-ва от ЗАП (отм.) относно актовете, подлежащи на административно обжалване, а за административните актове, които подлежат само на съдебен контрол - по реда и в срока на чл. 26, ал. IV-та от ЗАП (отм.) С оглед на тези разпоредби, административният орган може да оттегли издадените от него по реда на ЗТСУ (отм.) административни актове само в хипотезата на чл. 26, ал. IV-та от ЗАП (отм.), но не и на основание чл. 26, ал. I-ва от ЗАП (отм.). В противен случай новия административният акт е нищожен. Върховният административен съд, в настоящия си състав при второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, допустима е, а разгледана по съществото си е и основателна. От доказателствата по делото се установява, че ответните по делото страни- Трендафил Младенов и Евдокия Младенова, са съсобственици в УПИ ХIII-142, кв. 16 по плана на с. Гуляновци, общ. Костинброд, в който имот, в нарушение на издадено разрешение за строеж на гараж от 1980 г., Младенова е изградила двуетажна жилищна сграда, със застроена площ от 46.14 кв. м. По постъпило искане, Главният архитект на община Костинброд, е издал, на основание § 184 ПЗР на ЗИДЗУТ, акт за узаконяване на сградата № 06 от 13.01.2004 г., само на името на заявителката. Във връзка с постъпило от Т. Младенов възражение по констативен акт № 15/28.12.2006 г., (с предмет незаконно изградени от него навес с тоалетна), Главният архитект, със заповед № 3/1.02.2006 г., е отменил акта за узаконяване, на основание чл. 18 ЗАП (отм.), поради констатирана явна фактическа грешка - липса на условията по § 184 ПЗР на ЗИДЗУТ. Последвала е жалба на Е. Младенова, по която, пред Софийския окръжен съд е било образувано адм. дело № 221/2006 г. С протоколно определение от 16.02.2007 г., съдът е оставил без разглеждане жалбата, изпратил я е по компетентност на Началника на Софийска РДНСК, като го е задължил да се произнесе по съществото й, а производството по делото е прекратил. В изпълнение на влязлото в сила определение, Началникът на СРДНСК е издал заповед № А-02-24/17.04.2007 г., с която е отменил заповед № 3/1.02.2006 г. на Главния архитект на община Костинброд, като е оставил в сила акт за узаконяване № 06 от 13.01.2004 г. Сезиран от Т. Младенов, в хода на адм. дело № 168 по описа на Административен съд София-област, е бил постановен обжалваният съдебен акт, с който е прогласена за нищожна заповед № А-02-24/17.04.2007 г. на Началника на РДНСК - София, в частта, в която е отменена заповед № 03 от 1.02.2006 г. на Гл. архитект на Община Костинброд, а същата е отменена в частта, с която е потвърден актът акт за узаконяване с № 06 от 13.01.2004 г. на Гл. архитект на Община Костинброд. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд е приел, че в случая не е налице промяна на очевидна фактическа грешка по смисъла на чл. 18 от ЗАП (отм.), допусната в административния акт, а е налице отзив по реда на чл. 26, ал. I -ва, предл. 3-то от ЗАП (отм). Изводът не може да бъде споделен. Съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 АПК, определяща предмета на съдебната проверка, съдът е задължен да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК, т. е. изцяло и да съобрази констатираните пороци, дори без да е направено конкретно оплакване по тях. В случая издателят на заповедта е определил основанието, по силата на което е отменил предходно издадения от него акт за узаконяване и съдът е следвало да насочи проверката си доколко е приложимо то, с оглед съответствието му с наличните фактически основания по спора. С други думи - недопустимо е да се подменя изложената в административния акт воля и правното основание, по силата на което е издаден същия. Освен това, с основание се възразява, че Началникът на РДНСК се е произнесъл по съществото на подадената пред него жалба, изпълнявайки, както се посочи по-горе, изричното разпореждане на СОС, а и повторно издаденият от Главния архитект акт подлежи на обжалване по същия ред, по който подлежи на оспорване и първоначалния такъв. Предвид изложеното, следва да се отмени процесното решение, като необосновано и неправилно, с оглед противоречието му с материалния закон, а настоящата инстанция се произнесе по същество, съобразно правилото на чл. 222, ал. 1 АПК. Законосъобразно Началникът на РДНСК - София е приел, че с издадения акт за узаконяване № 06/13.01.2004 г. са придобити права за заявителя, което правно положение недопустимо е променено с издадената (близо две години по-късно) заповед за отмяната му и то по повод подадено възражение срещу съставен констативен акт на съсобственика, касаещ допълващо застрояване в имота, а не въпросната жилищна сграда. Споделя се като правилен и изводът в заповедта досежно характера на относимата преходна разпоредба - § 184, който не определя предпоставки и критерии за узаконяване на незаконни строежи, осъществени в съсобствен имот, а предоставя възможността, след преценката на компетентния орган - РДНСК, по отношение наличието на фактическите обстоятелства за това и строителните правила и норми, те да бъдат узаконени на името на всички съсобственици. В тази връзка, действително по делото липсват данни Тодоринов да е възразил срещу незаконния строеж по време на извършването му, каквото условие поставя разпоредбата на § 184, ал. 6 ПЗР на ЗИДЗУТ, за да не бъде узаконен строежа, или пък да се обсъжда възможността за отмяна на издадения през 2004 г. акт за узаконяване на сградата. Собственическите му права в имота няма данни да се оспорвани, цитирани са дори и в процесната заповед, а и той би могъл да ги установи по исков ред, но не и в хода на това административно производство, при така изяснените фактически и правни съображения. Що се отнася до извода в решението, че Началникът на РДНСК - София се е произнесъл незаконосъобразно, като е оставил в сила акта за узаконяване, това е в изпълнение на изрично указаното от законодателя, с нормата на чл. 216, ал. 5, пр. последно ЗУТ, посочена и като основание в заповедта. С оглед така изложените съображения, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,