Решение № 4158 от 20.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г. (ОПДУ), подадена чрез процесуален представител, срещу Решение 5022 от 22.07.2022 г. на Административен съд София град, постановено по адм. дело 3316/2022 г. С обжалваното решение е отменено Решение ФК-2022-313 от 25.03.2022 г., с което на Висшия съдебен съвет (ВСС) е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор ВСС-15680 от 17.11.2021 г. с Консорциум Техно Сълюшънс, за нередност за нарушение на чл. чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), квалифицирана по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото, приложимата нормативна уредба и пресъздава мотивите на съда, като изразява несъгласие с формираните изводи. Поддържа изцяло аргументите изложени в отменения административен акт. Сочи, че компонентите в спорният подпоказател ПП1 Организация за изпълнение на поръчката и Стратегия за управление на поръчката и описание на архитектурите и информационните потоци на системата V2T не са насочени към същинското предложение за изпълнение на предмета на поръчката, а към неговото описание. Според касатора за участниците, както и за комисията, не е ясно дали за присъждането на точките е достатъчно в предложението да се съдържат изброените елементи, или същото ще се оценява в качествен аспект, както и какво следва да е съдържанието им, за да се приемат за налични в предложението. Счита, че определените от възложителя условия имат описателен характер и на оценка подлежи пълнотата и начина на представяне на информацията, а не на качествата/предимствата на предложените оферти в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Твърди, че при сравнение на минималните изисквания на възложителя в техническата спецификация и надграждащите обстоятелства в методиката за оценка, не може да бъде направено разграничение, съответно да се приеме за ясно указание към потенциалните участници в кои случаи те биха получили 1 точка, т.е. единствено отговарящи на минималните изисквания и при какви обстоятелства биха получили повече точки, съгласно скалата за оценка. Обоснован е извод за наличие на едни и същи изисквания за изготвяне на техническото предложение, като са посочени както в условията за неговата допустимост, така и в надграждащите условия, което създава объркване в потенциалните участници, по какъв начин следва да изготвят своето предложение. Според касатора, със залагането на неправомерен критерий за възлагане, възложителят е ограничил участието на потенциални участници в поръчката, с оглед разубеждаващия ефект, поради субективизма в одобрената методика за оценка. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отхвърли подадената жалба. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Висшият съдебен съвет, чрез процесуалния си представител в представен подробен писмен отговор и в съдебно заседание, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Обжалваното решение е постановено въз основа на следната фактическа обстановка: Между Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и Висшият съдебен съвет е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05SFOP001-3.008-0001/23.09.2020 г., с наименование "Разработка и внедряване в съдебната система на софтуер за ускорено създаване и възпроизвеждане на актове и други документи чрез диктовка и автоматично конвертиране на гласов запис в текст (voice-to-text) и съпътстващи системи за обработка". Във връзка с извършена проверка и констатирани нарушения при провеждането на обществената поръчка, бенефициерът е уведомен на 14.02.2022 г. за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 28.02.2022 г. ВСС е представил възражение. С оспореното Решение ФК-2022-313 от 25.03.2022 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на Висшия съдебен съвет е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите засегнати от нарушението разходи по сключения договор ВСС 15680 от 17.11.2021 г. с Консорциум Техно Сълюшънс, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирана по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. При така установените факти съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, но в нарушение на материалния закон. С подробни аргументи е приел за основателни възраженията на ВСС за незаконосъобразност на акта за определяне на финансова корекция. Приел е за неосъществени нарушенията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. По тези съображения е отменил оспорения административен акт. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът по делото се свежда до наличието на приетите като установени от административния орган нарушения и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за налагане на финансова корекция. Видно от документацията по обществената поръчка, публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/155093, ответникът е избрал критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена въз основа на два показателя Техническа оценка (ТО) и Ценово предложение. В оценката на показател ТО са включени 2 подпоказателя - Подпоказател ПП1: Организация за изпълнение на поръчката и Стратегия за управление на поръчката и описание на архитектурите и информационните потоци на системата V2T и Подпоказател ПП2 Професионална компетентност на персонала за изпълнението на поръчката. Спорният подпоказател ПП1 оценява съответствието на организацията за изпълнение на поръчката и стратегията за управление на поръчката, както и описание на архитектурите и информационните потоци на системата V2T, съобразени с изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация. Предвидената оценка по този подпоказател е до 70 точки, като се формира като сбор от всички точки от елементите, съдържащи се в ПП1. Предвидени са общо 13 елемента с различна бонификация, разделени в 5 пункта. Посочени са случаи, в които се присъжда само по 1 точка по петте позиции, като е уточнено, че оценка 1 точка се дава за предложения, които отговарят на съответния критерий, изискванията на възложителя от техническата спецификация и методиката за оценка и предмета на поръчката, но не са достатъчно конкретни и липсват предложения или не са подробни, предвид посочените в техническата спецификация изисквания за начина на структуриране и съдържание на техническата оферта или в тези предложения са установени части от офертата, насочени за изпълнение на други договори, които не са предмет на тази обществена поръчка или предложенията са общи и могат да се отнесат към изпълнение на дейности по други проекти. На първо място административният орган приема, че възложителят е основал оценяването на офертите на начина, по който е представена информацията в тях, тъй като компонентите в подпоказател ПП1 не са насочени към същинското предложение за изпълнение на предмета на поръчката, а към неговото описание, като за участниците, както и за комисията, не е ясно дали за присъждането на точките е достатъчно в предложението да се съдържат изброените елементи, или същото ще се оценява в качествен аспект, както и какво следва да е съдържанието им, за да се приемат за налични в предложението. Приема, че на оценка подлежи пълнотата и начина на представяне на информацията, а не на качествата/предимствата на предложените оферти, в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Този извод е неправилен. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото, както правилно приема и първоинстанционният съд, ясно е определено оценяването на отделните елементи. Независимо, че се изисква описание на различни елементи, това не означава автоматично оценяване на начина и пълнотата на представената информация. В случая предвидената скала включва конкретно посочени компоненти с ясно определен обхват, като включването им в офертата носи съответния брой точки. Не е налице преценка на начина на представяне на информацията по смисъла на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. На следващо място според органа е недопустимо минимални изисквания, предвидени в техническата спецификация като основания за отстраняване, да се оценяват като допълнителни компоненти. Органът приема, че при сравнение на минималните изисквания на възложителя в техническата спецификация и посочените за надграждащи обстоятелства в методиката за оценка, в частта й по пункт 1, не може да бъде направено разграничение, съответно да се приеме за ясно указание към потенциалните участници в кои случаи те биха получили 1 точка, т.е. единствено отговарящи на минималните изисквания и при какви обстоятелства биха получили 2, съответно 3 точки, съгласно скалата за оценка. Този извод също е неправилен. Действително е налице припокриване на минималните изисквания, посочени в техническата спецификация и предвидените в методиката за оценка по подпоказател ПП1, пункт 1 елементи, но не е налице твърдяната неяснота на оценяването. Не съществува нормативна забрана за оценяване на минимални изисквания, още повече в посочените от органа като нарушени разпоредби на ЗОП. Видно от методиката, в спорната й част по пункт 1 (1.1; 1.2; 1.3; 1.4) на подпоказател ПП1, ясно е посочено предвиденото оценяване: 2 точки ще получи предложение, в което за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти на ниво отделна задача; 2 точки ще получи участник представил индикативен план-график за изпълнение на поръчката, от който да е видно времетраенето на всички задачи и връзката между тях в контекста на общото времетраене на изпълнението; 3 точки са предвидени в случай, че са представени начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за точното изпълнение на възложената услуга; 3 точки се присъждат, ако е представена обосновка на избрания подход за реализиране и организация на процеса, вкл. описание сценарии с конкретни параметри и резултати. Изрично е посочено и в кой случай по този пункт оценката ще бъде 1 точка - предложената Организация за изпълнение на поръчката и Стратегия за управление повтаря техническата спецификация. Следва да се обърне внимание, че в случая органът излага декларативни мотиви, като липсват конкретни факти, които да обосновават нарушение. Преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания към критериите за възлагане винаги е на базата на конкретен анализ на избрания критерий за възлагане, на показателите и на начина за определяне на оценката за всеки от тях в контекста на предмета на поръчката. Законодателят е поставил конкретни изисквания към всеки един от елементите и именно тях органът трябва конкретно да посочи като нарушени. Конкретиката на акта предопределя и конкретен обективен контрол за законосъобразност, осъществяван от съда. Липсата на конкретика води до неефективност на съдебния контрол. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Целта е да се гарантира възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Следователно законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, които да гарантират запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране при предлагано най-добро качество при оферираното ниво за изпълнение на поръчката. Показателите следва да имат точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване, което в случая е налице. Процесната методика за оценка съдържа достатъчно информация, на базата на която в рамките на своята професионална компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване условия. Ясно са разграничени отделните елементи, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата. Методиката е достатъчно ясна, и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка. С оглед на горното мотива на органа за неяснота на оценяването по спорния подпоказател, която евентуално би могла да бъде подведена под някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 7 ЗОП е неоснователен и като фактическо основание. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в акта на органа липсват фактически констатации относими към нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Неоснователен е доводът на касатора, че възложителят е ограничил участието на потенциални участници в поръчката, с оглед разубеждаващия ефект, поради субективизма в одобрената методика за оценка. Безспорно е, че всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложеното чрез закон през бюджета и правомощията, които има да управлява съответните обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка методика, е безспорна, въпросът е методиката да отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. А нарушение на тези разпоредби, чрез доводите, които сочи, органът не е доказал. Изложеното обосновава правилност на извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и с оглед на това прави правилен извода на първоинстанционния съд за липса на основание за определяне на финансова корекция. Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерския съвет юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, да заплати на ответника направените в касационната инстанция разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 лева, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение