Решение № 7856 от 13.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "И.Б.Л. - България" ЕАД със седалище в гр.София. Жалбата е срещу решение 459 от 18.05.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-276/2023г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "И.Б.Л. - България" ЕАД срещу решение D22308499 от 28.03.2023г. (Решение 30П-Р-130/28.03.2023г.) на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка чрез договаряне с предварителна покана за участие с предмет: "Изпълнение на дейности по подмяна на пневмозадвижвания, тръбопроводи, регулатори, арматури и маслоохладители по основно и спомагателно оборудване на 5 и 6 блок на АЕЦ Козлодуй, реконструкция и изграждане на системи за поддържане климата в помещенията на компютърната управляваща система (КИУС "ОVATION") и помещенията за дозиметричен контрол на изхвърлянията през венттръби 1 и 2", в частта по обособена позиция 1 "Подмяна на пневмоцилиндри на локализиращи пневмоарматури на 5 и 6 блок, разположени в херметичния обем отговарящи на условията на LOCA". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго такова, с което да бъде отменено решение D22308499 от 28.03.2023г. (Решение 30П-Р-130/28.03.2023г.) на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение/действие с указание за допускане до участие и класиране офертата на "И.Б.Л. - България" ЕАД и отстраняване от участие в процедурата на ДЗЗД "Енергоатом 2021". Ответникът изпълнителният директор на АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с представен писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. Иванова, оспорва жалбата и излага доводи за нейната неоснователност. Прави искане обжалвания акт да бъде оставен в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът ДЗЗД "Енергоатом 2021", чрез процесуалния си представител адв.П. Семерджиев, с представено писмено становище и в съдебно заседание, оспорва касационната жалба. Прави искане решението на КЗК да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Счита, че са налице касационните основания за отмяна на оспореното решение по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Развива доводи, че са налице нарушения на материалния закон и необоснованост на решението на КЗК, поради което счита, че то е неправилно и следва да се отмени, като преписката бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-276/2023г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "И.Б.Л. - България" ЕАД срещу решение D22308499 от 28.03.2023г. (Решение 30П-Р-130/28.03.2023г.) на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка чрез договаряне с предварителна покана за участие с предмет: "Изпълнение на дейности по подмяна на пневмозадвижвания, тръбопроводи, регулатори, арматури и маслоохладители по основно и спомагателно оборудване на 5 и 6 блок на АЕЦ Козлодуй, реконструкция и изграждане на системи за поддържане климата в помещенията на компютърната управляваща система (КИУС "ОVATION") и помещенията за дозиметричен контрол на изхвърлянията през венттръби 1 и 2", в частта по обособена позиция 1 "Подмяна на пневмоцилиндри на локализиращи пневмоарматури на 5 и 6 блок, разположени в херметичния обем отговарящи на условията на LOCA". С посоченото решение на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД на основание чл.108, т.1 и чл.109 във връзка с чл.22, ал.1, т.6 и чл.106, ал.6 ЗОП и доклада от работата на комисията, касационният ответник ДЗЗД "Енергоатом 2021" е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б."а" от ЗОП участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "И.Б.Л. - България" ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение дружеството законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б."а" от ЗОП. Комисията е разгледала подробно възраженията на "И.Б.Л. - България" ЕАД срещу Техническо задание 20.ЕП-2.ТЗ.677/03 и по-конкретно Приложение 1.3., представляващо "Техническа спецификация 20.ЕП-2.ТЗ. 687/01 за доставка на резервни части за пневмоарматури на фирма "Emerson Automation Solutions Sempell GmbH". Приела е, че е налице връзка между отделните приложения на техническото задание, като противно на твърденията на жалбоподателя относимостта на спецификация 20.ЕП-2.ТЗ.687/01, представляваща Приложение 1.3 към обособена позиция 1 е видна и чрез изричното препращане към същата в Приложение 1.1. В този смисъл оспорваната техническа спецификация била част от документацията още към момента на откриване на процедурата, а не е била добавена впоследствие, както е твърдял оспорващият. От друга страна КЗК е счела, че твърденията на "И.Б.Л. - България" ЕАД във връзка с Техническа спецификация 20.ЕП-2.ТЗ.687/01 следва да бъдат оставени без разглеждане като недопустими, тъй като законоустановеният срок за обжалване на техническите спецификации е изтекъл и жалбоподателя не се е възползвал от възможността да стори това. КЗК е счела, че от представените по производството данни и доказателства се установява, че действително в представената пред комисията на възложителя оферта от "И.Б.Л. - България" ЕАД и по-конкретно в техническото предложение на последния, не се съдържа предложение за доставка на посочените в Приложение 1.3. от техническото задание резервни части. Въз основа на това Комисията е приела за неоснователно твърдението в жалбата, че по отношение на "И.Б.Л. - България" ЕАД не е налице хипотезата на чл.107, т.2, б."а" от ЗОП за отстраняване от процедурата. Затова КЗК е счела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата, тъй като техническото му предложение не съответства на предварително обявените изисквания за изпълнение на поръчката, заложени в документацията и техническата спецификация за обществената поръчка. Комисията е приела, че е неоснователно твърдението на оспорващия "И.Б.Л. - България" ЕАД, че за участника, класиран на първо място (ДЗЗД "Енергоатом 2021") са налице основанията за отстраняване по чл.54, ал.1, т.5,б."б" ЗОП. Счела е, че тези твърдения касаят предходен етап на процедурата, приключил с решение за предварителен подбор - решение D14305052/19.05.2022г. (30П-Р-223/19.05.2022г.) на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, с което е направен предварителния подбор и са обявени кандидатите, които следва да бъдат поканени да представят оферта за участие в процедурата: ДЗЗД "Енергоатом 2021" и "И.Б.Л. - България" ЕАД. КЗК е приела за недопустимо твърдението на жалбоподателя, че ДЗЗД "Енергоатом 2021" няма как да достави 98 броя конкретни типове пневмоцилиндри по изрично посочени конкретни чертежи - собственост и производство на Stahl Armaturen Persta GmbH. В тази насока Комисията се е позовала на чл.207, чл.209, ал.3 и 4 и чл.197, ал.1, т.7, б."а" от ЗОП и е посочила, че това твърдение не се съдържа в първоначално подадената жалба от "И.Б.Л. България" ЕАД, а е изложено за първи път с допълнение, подадено на 17.05.2023г. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В обжалваното решение е налице задълбочен и цялостен анализ на доказателствата и се съдържат подробни мотиви защо се приемат за неоснователни допустимите възражения и защо се приема за правилно решение на възложителя. Не е налице твърдението на касатора, че Комисията не е изложила собствени мотиви. Според чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки (ППЗОП). В този случай нормата на чл.107, т.2, б. а от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая с обжалваното решение КЗК обосновано е приела, че "И.Б.Л. - България" ЕАД правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил изискванията на възложителя, тъй като не е предложил доставка на резервни части по Приложение 1.3 от Техническо задание 20.ЕП-2.ТЗ.677/03 - доставка на силфонен комплект за арматура тип: Babcock 140-226 и доставка на прокладка (уплътнение на разьома) за арматура тип: Babcock 140-226. С жалбата си до КЗК, както и с касационната жалба "И.Б.Л. - България" ЕАД не оспорва, че с техническото си предложение не е предложил доставка на тези части. А възраженията му са за това, че доставката на тези части излизало извън обема на обществената поръчка по обособена позиция 1 и включвало незначителен (нищожен) обем от 2 (два) броя комплекти резервни части. Доводите в тази насока за незаконосъобразно отстраняване на "И.Б.Л. - България" ЕАД са неоснователни. Последният на основание чл.101, ал.5 от ЗОП е следвало да съобрази офертата си с всички изисквания на възложителя, включително и по отношение на резервните части по Приложение 1.3 от техническо задание, като предложи доставка и на тези резервни части. Очевидно е, че доставката на коментираните части няма как да излизат извън обема на обществената поръчка след като тези части са изрично включени в Приложение 1.3 от техническото задание. Възраженията на оспорващия дали частите е следвало да бъдат включени в обема на обществената поръчка, колко значителни са те, както и дали същите е следвало да бъдат отделени в отделна доставка или обособена позиция, касаят решението за откриване на процедурата, което е влязло в сила. С него е одобрена документацията за участие, част от която е техническото задания. С влизане в сила на решението за откриване на процедурата участниците в процедурата следва да съобразят офертите си с всички изисквания на възложителя. Според чл.39, ал.1 от ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. Влязлото в сила на решението за откриване на процедурата не може да бъде ревизирано в производството по оспорване на крайния акт за класиране на участниците и определяне на изпълнител. С касационната жалба избирателно се цитират части от Приложение 1.1 и Приложение 1.2 на Техническо задание 20.ЕП-2.ТЗ.677/03, като се твърди, че обемът на поръчката включва само тези доставки. Но се премълчава, че Техническо задание 20.ЕП-2.ТЗ.677/03 включва общо седем приложения, респ. и относимото Приложение 1.3. В този смисъл като не е предложил доставка на всички изисквани от възложителя резервни части, "И.Б.Л. - България" ЕАД не е спазил предварително обявените условия на поръчката. Затова той правилно е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП, както правилно е приела КЗК. Затова обжалваното решение е обосновано и постановено в съответствие с материалния закон. С касационната жалба са изложени доводи, че ДЗЗД "Енергоатом 2021" - класираният на първо място участник, които и е определен за изпълнител по процесната обществена поръчка, не можел да достави 98 броя конкретни типове пневмоцилиндри по изрично посочени конкретни чертежи - собственост и производство на Stahl Armaturen Persta GmbH, тъй като не бил оторизиран представител на производителя. Доводите в тази насока не следва да бъдат разглеждани в настоящото производство, поради забраната по чл.220 от АПК за нови фактически установявания в касационното производства. Същевременно няма и допуснато в производството пред КЗК нарушение на процесуалните правила с неразглеждане от КЗК на посочените възражиния, предвид следното: В производството пред КЗК с жалбата си "И.Б.Л. - България" ЕАД не е изложил такива възражения. Затова и в съответствие с чл.207 във вр. с чл.199, ал.2 т.6 ЗОП Комисията не е извършвала проучване, респ. не е изложила фактически установявания по тези възражения. Възражения в тази насока касаторът е направил едва с допълнение към жалбата си от 17.05.2023г. деня преди заседанието на КЗК на 18.05.2023г. Тези възражения законосъобразно не са разгледани от Комисията. Така е, защото в съответствие с чл.199, ал.2, т.6 от ЗОП един от задължителните реквизити на жалбата е изчерпателно и конкретно посочване на всички възражения и основанията за тях. А според чл.207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата. В производството пред КЗК не се извършва цялостен контрол на оспореното решение на възложителя, а комисията се произнася по законосъобразността в съответствие с посочените в жалбата възражения, основания и искания на жалбоподателя (чл.199, ал.2, т.6 от ЗОП). След като касаторът не е навел в срок възраженията си, КЗК няма законово задължение да прави проучване и да се произнася по тях. Затова няма нарушение в тази насока. Неоснователни са доводите на касатора и за наличие на основание по чл.54, ал.1, т.5, б."б" от ЗОП за отстраняване на класирания на първо място участник ДЗЗД "Енергоатом 2021", свързани с участника в него "Еско Инженеринг" АД. Според тази разпоредба възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато е установено, че не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. Изискванията на законовата разпоредба са участникът да не е предоставил изискваща се информация. Нито в жалбата си до КЗК, нито в касационната жалба, "И.Б.Л. - България" ЕАД е посочил коя е тази изискваща се информация. В жалбата до КЗК твърденията са били, че "Еско Инженеринг" АД при извършването на доставки на пневмоцилиндри на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД извършва кражба на интелектуална собственост - техническия дизайн на пневмоцилиндрите, произведени от Stahl Armaturen Persta GmbH (Перста, Германия), чийто изключителен представител е "И.Б.Л. България" ЕАД. А в касационната жалба се твърди, че "Еско Инженеринг" АД не е търговски представител на "Emerson Automation Solutions Sempell GmbH". В условията на поръчката обаче няма предвидено задължение на предоставяне на такава информация, която да касае удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. Същевременно дали има кражба на интелектуална собственост - техническия дизайн на пневмоцилиндрите, това не може да бъде установено по настоящото производство. От друга страна обосновани са и изводите на КЗК в обжалваното решение, че в случая проведената процедура е "договаряне с предварителна покана за участие" по чл.135 от ЗОП. В процедурата с решение D14305052/19.05.2022г. (30П-Р-223/19.05.2022г.) на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е приключил първият етап от процедурата извършен е предварителният подбор и са обявени кандидатите, които следва да бъдат поканени да представят оферта за участие в процедурата. Посоченото решение на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е влязло в сила. Доводите на касатора "И.Б.Л. - България" ЕАД за наличие на основание по чл.54, ал.1, т.5, б."б" от ЗОП за отстраняване на ДЗЗД "Енергоатом 2021" касаят приключилия с решение D14305052/19.05.2022г. първи етап от процедурата. Влязлото в сила решение D14305052/19.05.2022г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД не може да бъде ревизирано в производството по оспорване на крайния акт за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Въпреки, че разпоредбата на чл.54, ал.1, т.5, б."б" от ЗОП е императивна и предвижда основание за задължително отстраняване (както твърди касаторът), тя се прилага на определен етап от процедурата. В този смисъл касаторът е следвало и е могъл да обжалва решение D14305052/19.05.2022г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, което той не е направил. След влизане в сила на това решение е недопустимо ревизирането му с оспорване на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Изводите на КЗК в тази насока са в съответствие с материалния закон. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответниците искане за присъждане на разноски. Претенцията на процесуалния представител на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, поради което същата следва да бъде уважена в размер на 240лв., определено според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Претендираните от ДЗЗД "Енергоатом 2021" разноски са в размер на 7200лв. с ДДС за адвокатско възнаграждение. Същите са своевременно поискани и доказани с представения договор за правна защита и съдействие, фактура и платежно нареждане. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. без ДДС. Но касационният съд като съобрази фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, счита че заплатеният размер на адвокатско възнаграждение от 6000 лв. без ДДС, респ. 7200лв. с ДДС (§2 от Наредбата), не е прекомерен. Затова е неоснователно възражението на касатора за прекомерност на заплатеното от ДЗЗД "Енергоатом 2021" възнаграждение за адвокат. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение