Решение № 14750 от 14.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12658/2011 г.

Решение № 14750 от 14.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12658/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на областния управител на област с административен център Бургас, подадена против решение № 1154 от 8.09.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 872/2011 г. С жалбата се излагат възражения срещу изводите на комисията за допуснати нарушения при провеждане на процедурата по възлагане на малка обществена поръчка. Жалбоподателят твърди, че констатираното несъответствие с изискванията на чл. 38, ал. 3 и ал. 4 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) не е съществено, и че не е допуснато нарушение на нормата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП, защото спорният препарат Димилин 2 ТБ фигурира в офертата на "ДДД 1" ООД - посочен е в списъка на ползвания от участника препарати. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да се произнесе по същество с отхвърляне жалбата на "Дезинфекционна станция Бургас" ЕООД. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и "Дезинфекционна станция Бургас" ЕООД, гр. Бургас не изразяват становища по жалбата. Заинтересованата страна - "ДДД 1" ООД, гр. София също не заявява мнение по жалбата. Като прецени доводите на жалбоподателя и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата на областния управител на област Бургас е процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 1154 от 8.09.2011 г. е отменена като незаконосъобразна заповед № РД-09-46/15.07.2011 г. на областния управител на област Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Услуги по дезинсекция на ларви и/или имаго на комари на територията на област Бургас с наземна и авиационна техника и подходящи препарати за 2011 г." и преписката е върната на възложителя с указание за прекратяване на обжалваната процедура за възлагане на обществена поръчка при спазване на мотивите, изложени в това решение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2, чл. 122г, ал. 1, т. 2, във връзка с ал. 2 от ЗОП и чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура за възлагане на малка обществена поръчка и при издаване на процесната заповед са допуснати съществени отклонения от изискванията на чл. 38, ал. 3, ал. 4 и ал. 11 от НВМОП, които са опорочили процедурата и не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при които е обявена процедурата, от което е изведено заключение за нейното прекратяване на основание чл. 24, ал. 1, т. 6 от НВМОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи отменителни основания. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че със заповед № № РД-10-119/27.05.2011 г. възложителят е открил "открит" конкурс за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Услуги по дезинсекция на ларви и/или имаго на комари на територията на област Бургас с наземна и авиационна техника и подходящи препарати за 2011 г." и със същата заповед са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. Работата на назначената от възложителя комисия за провеждане на конкурса е отразена в протоколи от четири поредни заседания. В протокол № 1 от 21.06.2011 г. е вписано, че за участие в открития конкурс са подадени оферти от две дружества: "Дезинфекционна станция Бургас" ЕООД и "ДДД - 1" ООД и представител на "Дезинфекционна станция Бургас" ЕООД е присъствал на откритото заседание. От текста на горепосочения протокол е видно, че комисията е отворила постъпилите оферти на участниците по реда на тяхното постъпване, като при отварянето на офертата на "ДДД - 1" ООД в плика са открити три непрозрачни, с ненарушена цялост и надписани плика. Плик № 3 "Предлагана цена" е подписан от трима от членовете на комисията, след което работата на комисията е продължила с отварянето на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", в което се съдържа "Техническо предложение", което също е подписано от трима от членовете на комисията. След това комисията е пристъпила към отваряне на плик № 1. В протокол № 1 е отразено, че същите действия са извършени и относно офертата на "Дезинфекционна станция Бургас" ЕООД. След проведени заседания на конкурсната комисия, описани в протоколи № 2, № 3 и № 4 е приложена утвърдената с конкурсната документация формула за ценовия критерий и участниците са получили следните точки: за "Дезинфекционна станция Бургас" ЕООД - 29,75, т. и за "ДДД - 1" ООД - 50 т. При определяне на обща комплексна оценка за всеки участник, комисията е класирала офертите на участниците: "Дезинфекционна станция Бургас" ЕООД с 69,75 т. и "ДДД - 1" ООД с 100,00 т. Въз основа на протоколите от работата на комисията за провеждане на процедурата възложителят е издал процесната заповед № РД-09-46/15.07.2011 г., с която е обявено класирането на участниците - за изпълнител на обществената поръчка е избрано "ДДД - 1" ООД, а "Дезинфекционна станция Бургас" ЕООД е класирано на второ място. При така изяснената фактическа обстановка КЗК е извела верни и обосновани изводи и правилно е приела за основателно възражението на "Дезинфекционна станция Бургас" ЕООД, че конкурсната комисия не е дала възможност на неговия представител да подпише плик № 3 и документите в плик № 2 на другия участник в процедурата. В жалбата по която е образувано съдебното производство, не се отрича това обстоятелство, а се развива тезата, че се касае за несъществено нарушение и се цитира практика в този смисъл. Настоящият съдебен състав не споделя становището на жалбоподателя, защото то не съответства на нормите на чл. 38, ал. 3 и ал. 4 от НВМОП, с които е регламентирана процесуална възможност за представителите на участниците в конкурса, като гаранция за законосъобразното провеждане на процедурата при спазване на определящите принципи за публичност и прозрачност. По силата на чл. 38, ал. 3 от НВМОП конкурсната комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и проверява за наличието на три отделни запечатани плика, след което най-малко двама от нейните членове подписват плик № 3 и комисията предлага по един представител от присъстващите участници да подпише плик № 3 на останалите участници. Според чл. 38, ал. 4 от НВМОП комисията отваря плик № 2 и най-малко двама от членовете й подписват всички документи, съдържащи се в него, като комисията предлага по един представител от присъстващите участници да подпише документите в плик № 2 на останалите участници. С гореописаните текстове възложителят по императивен начин е задължен да предостави правото на представител от присъстващите участници да подпише плик № 3 и документите в плик № 2 на останалите участници. КЗК правилно е преценила, че целта на посочените норми е да приложат на практика принципа на публичност и прозрачност, заложен в чл. 2, т. 1 от ЗОП при разглеждането, оценката и класирането на офертите от помощния орган на възложителя, с което се гарантира, че има действително представени ценови оферти и технически предложения и се изключва възможността те се подменят в хода на процедурата. Съдебната практика, на която се позовава жалбоподателят, е неприложима към настоящия казус, защото се отнася за случаи, при които са присъствали представители на различни участници и е прието, че дори един подпис поставен от страна на друг участник, който е конкурент в процедурата, гарантира и доказва, че наистина плик № 3 е непрозрачен и надлежно запечатан в съответствие с изискванията на ЗОП, както и подписите върху документите, намиращи се в плик № 2 гарантират, че последните няма да бъдат подменени в по-късно в хода на процедурата. В настоящия случай обаче, участниците в процедурата са само двама - "Дезинфекционна станция Бургас" ЕООД и "ДДД-1" ООД, от което органът по преразглеждането е извел правилно заключение, че назначената от възложителя комисия е осъществила съществено нарушение на процедурните правила, като не е предоставила право за упражняване на посочените в ЗОП и в НВМОП действия на двамата участника. КЗК законосъобразно е преценила, че отклонението на конкурсната комисия е съществено и не може да се санира при връщане на процедурата за повторно извършване на незаконосъобразното действие, опорочило впоследствие издаденото от възложителя решение за класиране, защото е изискуемо подписване на документите в момента на отваряне на офертите, преди запознаване на комисията с предложенията на двамата конкуренти. В жалбата до съда се развиват подробни възражения срещу изводите на КЗК във връзка с изисканото и постъпило разяснение по ценовото предложение на класирания на първо място участник в процедурата. Решаващият съдебен състав възприема като обосновани и правилни мотивите на КЗК по този въпрос. Между страните не е имало спор относно обстоятелствата, че в техническото предложение на "ДДД-1" ООД е включен само препарата Цитрол 10/4 УЛВ - концентрация 0,004 литъра на декар или за 26 854 декара (1 обработка) 107,41 литъра препарат и в ценовото предложение на това дружество за площ от общо 26 854 декара на територията на пет общини е предложена цена 52 057,96 лв. без ДДС. От текста на приложените към преписката протоколи № 3 и № 4 от работата на конкурсната комисия е видно, че при отваряне на ценовите оферти на участниците, комисията е изискала по реда на чл. 38, ал. 11 от НВМОП, "ДДД - 1" ООД да представи разяснение за предложената от него цена, в което да посочи дали са включени необходимите дейности по лаврицидна и/или имагицидна обработка на комарите. Безспорно е установено, че в дадения от комисията срок, участникът е представил пред възложителя обяснителна записка (стр. 204 - 206 от папка № 1.1.), в която е вписал, че ценовото му предложение е изготвено на база на единичните цени и разходните норми на два вида препарати - Цитрол 10/4 УЛВ и Димилин 2 ТБ. КЗК правилно е констатирала, че препаратът Димилин 2 ТБ не е включен в техническото предложение от офертата на "ДДД-1" ООД, което означава, че не е включен и в първоначалното предложение на участника. С оглед на това в мотивите на обжалваното решение е отразено, че конкурсната комисия е осъществила нарушение на нормата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП, тъй като е приела обяснителната записка, в противоречие с цитираната разпоредба, според която възможността за разяснение не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. В този смисъл е становището на члена на комисията Валентин Добрев - експерт в дирекция "ДДД", който е подписал Протокол № 3 и Протокол № 4 с особено мнение, в което е отразил, че препаратът Димилин 2 ТБ не е включен в техническото предложение на участника "ДДД 1" ЕООД и не би следвало да подлежи на разискване. В жалбата до съда възложителят поддържа твърдение, че "ДДД-1" ООД е включил спорният Димилин 2 ТБ в офертата си, тъй като той е отразен в документите за подбор - в списъка на използваните от това дружество препарати. Решаващият съдебен състав намира така развитото възражение за неоснователно, защото в горепосочения списък са вписани препаратите, които по принцип се ползват от участника в дейността му по дезинсекция. От съществено значение в случая е обстоятелството, че горепосоченият препарат не е вписан от участника като препарат, който ще се използва при изпълнение на процесната конкретна малка обществена поръчка и ако се касае за пропуск в техническото предложение на този участник, е недопустимо той да се отстранява чрез разяснение относно ценовото предложение. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че атакувано решение на КЗК не страда от инвокираните пороци с жалбата на областния управител на област Бургас, което налага отхвърлянето й като неоснователна. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,