Решение № 12997 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9512/2018 г.

Решение № 12997 от 26.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9512/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационните жалби на С. К. и Е. Д., ЛНЧ [номер], двамата със съдебен адрес: гр. [населено място], [улица], подадени чрез пълномощника им адв. Станев, против решение № 7483/06.06.2018 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. д. № 6265/2017 г., с което са отхвърлени жалбите им против решение № 319 от 30.03.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-577/2016 г. в частта му по т. 3 и т. 4.

В касационните жалби се излагат доводи за неправилност на оспореното решение, поради противоречие с материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК. Претендира се отмяната му в оспорените части като неправилно и поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, както и присъждане на направените разноски.

Ответникът – КЗК - София, бул. "Витоша" № 18 – оспорва касационните жалби чрез пълномощника си главен експерт с юридическо образование Кантарев и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.

Ответниците - "Булдом Груп" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. Никола Вапцаров 5, ет. 3, ап. 604 и "Богат Беден Груп" ООД, ул. "Иван Аксаков" № 32, партер – не изразяват становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, петчленен състав, първа колегия, след като прецени наведените в касационните жалби доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежни страни, имащи правен интерес от обжалването, против съответните части от подлежащо на касационно оспорване съдебно решение съгласно чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, неблагоприятни за тях, са допустими, а разгледани по същество, неоснователни, поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол в производството пред Върховния административен съд, четвърто отделение е било решение № 319 от 30.03.2017 г. на КЗК по преписка № КЗК-577/2016 г. в частта му по т. 1, т. 3 и т. 4. Решението на КЗК е постановено в производство по реда на глава ХІІ ЗЗК, образувано по искане на "Булдом Груп" ЕООД по чл. 38, ал. 1, т. 3 от същия закон за установяване на извършени нарушения от "Богат Беден Груп" ООД, С. К. и Е. Д. по чл. 29, чл. 36, ал. 1, чл. 37, чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК. С решението е установено извършено нарушение от "Богат Беден Груп" ООД по чл. 29 ЗЗК, за което му е наложена имуществена санкция в размер на 250 лв., установено е извършено нарушение от С. К. и Е. Д. по чл. 2, ал. 1, т. 4, предложение второ вр. чл. 29 ЗЗК и на всяко от физическите лица е наложена глоба в размер на 5 000 лв. Установено е, че не е извършено нарушение от дружеството и физическите лица по чл. 36, ал. 1 и чл. 37 ЗЗК. Решението е обжалвано само в първите две части и е потвърдено от съда.

В срока за постановяване на настоящото решение касационният състав установи, че според данните, вписани в търговския регистър, "Богат Беден Груп" ООД е заличено на 06.06.2018 г. след приключила ликвидация на същото, поради което то не може да бъде ответник в настоящото касационно производство. С оглед изложеното производството като недопустимо следва да бъде прекратено по отношение на ответника "Богат Беден Груп" ООД.

Тъй като в касационните жалби не се твърдят конкретни съществени процесуални нарушения, допуснати от първоинстанционния съд, и необоснованост на обжалваното първоинстанционно решение, на основание чл. 218, ал. 2 АПК предмет на касационната проверка е валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. На основание чл. 220 АПК преценката за съответствието на решението с приложимия материален закон следва да се извърши въз основа на установените от първоинстанционния съд в неговото решение факти, а те са безспорни за страните и са следните:

1. "Булдом Груп" ЕООД осъществява търговска дейност, свързана с посредничество при сделки с недвижими имоти, находящи се в Черноморския регион, от м. септември 2015 г. до настоящия момент.

1. На 16.10.2015 г. между "Булдом Груп" ЕООД и Е. Д. е сключен трудов договор № 02/16.10.2015 г., според който Д. приема да изпълнява длъжността "технически сътрудник".

1. 1. По време на работата си за "Булдом Груп" ЕООД Е. Д. осъществява връзки и комуникация с клиенти на дружеството, във връзка с предоставяне на услуги по посредничество при сключване на договори за продажба на недвижими имоти и съдействие с оглед престоя на чуждестранни клиенти в страната като осигуряване на хотел, резервации на билети и др.

1. 2. Е. Д. подава до работодателя молба вх. № 02/06.06.2016 г. за освобождаване от заеманата длъжност, Трудовият договор е прекратен, считано от 07.07.2016 г. съгласно заповед № 6/06.07.2016 г., връчена на лицето на същата дата.

1. На 02.11.2015 г. между "Булдом Груп" ЕООД и С. К. е сключен трудов договор № 05/02.11.2016 г. с който лицето се назначава на длъжността "технически сътрудник".

1. 1. На 30.11.2015 г. е подписано допълнително споразумение към трудовия договор, с което е променена длъжността му от технически сътрудник на агент недвижими имоти, считано от 01.12.2015 г.

1. 2. Във връзка със заеманата длъжност като агент недвижими имоти, в "Булдом Груп" ЕООД К. консултира клиенти във връзка с наемане, продажба и други сделки с недвижими имоти, осъществява контакти с клиенти, прави проучвания на пазара на имоти, осъществява огледи и др.

1. 3. На 03.06.2016 г. К. подава предизвестие за прекратяване на трудовия договор. Последният е прекратен със заповед № 4/04.07.2016 г., считано от същата дата.

1. Съгласно клауза и на двата трудови договора работникът не може да разгласява информация, станала му известна при изпълнение на трудовите му задължения; ако в периода от 36 месеца след прекратяването на трудовото правоотношение, работникът извършва конкурентна дейност, като работник, съдружник или управител на конкурентно търговско предприятие, същият дължи връщане на 10 брутни заплати, всички бонуси, надбавки, и целеви награди, които е получил за период от 1 календарна година, преди прекратяването на настоящия договор.; подписани са декларации за поверителност и лоялност и декларации за конфликт на интереси с дружеството, декларация за неразпространяване на фирмена тайна.

1. При осъществяване на контакти с клиенти на "Булдом Груп" ЕООД Е. Д. е използвала и е предоставяла служебен мобилен номер [тел. номер].

1. Д. е водила кореспонденция с Е. С., която е клиент на "Булдом Груп" ЕООД.

1. С договор за посредничество при продажба на недвижими имоти, сключен на 30.09.2015 г., "Дрийм Хоум Проджект" ЕООД отстъпва на "Булдом Груп" ЕООД част от дължимото му комисионно възнаграждение съгласно сключени договори за посредничество с трети лица - продавачи на имоти, находящи се в комплекси "Мелия Ризорт 4" и "Мелия Ризорт 5" с. Равда. В договорът изрично се сочи, че същият се сключва с оглед на обстоятелството че "Дрийм Хоум Проджект" ЕООД предоставя за продажба самостоятелни обекти, находящи се в посочените два комплекса.

1. "Богат Беден Груп" ООД осъществява дейност по посредничество при сделки с недвижими имоти в Черноморския регион от началото на юни 2016 г. и до приключване на производството пред КЗК. Същото е вписано в търговския регистър на 04.05.2016 г. със съдружници С. К., Е. Д. и Д. С., които са и негови управители. Дружественият договор е подписан на 27.04.2016 г. От същата дата е и протоколът от учредителното събрание.

1. Е. Д. от името на "Богат Беден Груп" ООД осъществява контакт и води електронна кореспонденция:

1. 1. с Е. С., която е клиент на "Булдом Груп" ЕООД, като на 13.06.2016 г. й съобщава за открития нов офис на фирмата в центъра на град Варна, както и че тя разполага с повече от 40 хил. обекта, изключителни представители са на редица комплекси по крайбрежието, предлага опознавателни посещения в България за 7 дни и повече време (организирани индивидуално), получила е лиценз за туроператор в България, предлага хотели, апартаменти под наем, туристически обиколки и самолетни билети, издава визи. Посочва за контакт мобилен номер [тел. номер], който се различава само с една цифра от този, който е ползвала при осъществяването на контактите от името на "Булдом Груп" ЕООД, а именно [тел. номер].

1. 2. На 02.07.2016 г. С. К. като агент на "Богат Беден Груп" ООД, подписва документ "Резервационна такса" с клиент А. В., за апартамент № Б202, в комплекс "Мелия 5" в с. Равда, ет. 2, за сума от 100 евро, валидна до 02.08.2016 г. и цена по договор (в евро) 51 000 евро. Като начин на плащане е посочено, съответно - 1-ва вноска 100 евро; 2-ра вноска 1 900 евро; 3-та вноска 49 000 евро. По отношение на комплекс "Мелия 5" в с. Равда "Булдом Груп" ЕООД има предоставени права за посредничество при продажби на обекти, сключен с "Дрийм Хоум Проджект" ЕООД/.

1. 3. На 04.07.2016 г. Д. като представител на "Богат Беден Груп" ООД, подписва споразумение, съгласно което депозитът в размер на 100 евро, оставен на 02.07.2016 г., автоматично се прехвърля за резервация на друг апартамент, в случай че апартаментът в Мелия 5 № Б 202, бъде продаден преди пристигането на клиента в България.

1. 4. Водена е кореспонденция от името на "Богат Беден Груп" ООД с други клиенти, в която дейността му е представена по сходен начин, както в писмата до С..

При така установените безспорни факти тричленният състав на Върховния административен съд, четвърто отделение е обосновал извод за валидност и законосъобразност на решението на КЗК в оспорените му части. Приел е, че същото е издадено от компетентен орган при спазване на изискванията за кворум, в писмена форма и изложени подробни мотиви, както и при спазване на административнопроизводствените правила. Според него е законосъобразен изводът на КЗК за нарушаване от страна на "Богат Беден Груп" ООД на общата забрана на чл. 29 ЗЗК, както и за извършено нарушение от страна на физическите лица на чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК в неговата втора хипотеза. С оглед така констатираните нарушения и тяхната тежест законосъобразно според съда е определен от КЗК и размерът на наложените глоби.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно в оспорената му част.

Съставомерно съгласно чл. 2, ал. 1, т. 4, предложение второ ЗЗК е съдействието от страна на физически лица за извършване на нарушения по този закон. За да бъде ангажирана отговорността на физическите лица за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 4, предложение второ ЗЗК, е необходимо в условията на кумулативност да са налице следните предпоставки:

1. Физическите лица да не действат като стопански субекти. Това е така, защото предпоставка за ангажиране отговорността на физически лица по този законов текст, но в първата му хипотеза е физическите лица да осъществяват стопанска дейност, което дава основание да се разглеждат като предприятие по чл. 7 от ДР на ЗЗК;

1. Да бъде установено нарушение по глава VII от конкурентно предприятие;

1. Физическите лица да съдействат на конкурентното предприятие за извършване на нарушението.

В процесния период от време, за който КЗК е приела, че е извършено нарушението от С. К. и Е. Д., а именно от 27.04.2016 г., когато е сключен учредителният договор на "Богат Беден Груп" ООД до вписването на дружеството в търговския регистър на 04.05.2016 г., не е спорно, че физическите лица не са осъществявали стопанска дейност.

Отговорността на физическите лица е ангажирана във връзка с установеното нарушение по чл. 29 ЗЗК от "Богат Беден Груп" ООД в периода от вписването на дружеството в търговския регистър на 04.05.2016 г. до месец февруари 2017 г., до който момент то предлага на интернет страницата си недвижими имоти за наемане или продажба. Чл. 29 ЗЗК регламентира обща забрана на нелоялна конкуренция. Според него нелоялна конкуренция е всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Този законов текст има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави уредени в чл. 30 до чл. 37 вкл. За да е налице това нарушение, следва в условията на кумулативност да бъдат установени следните предпоставки:

1. Извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК;

1. отношения на конкуренция;

1. действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 ДР ЗЗК;

1. посоченото в т. 3 действие или бездействие уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им.

В процесния период от време "Булдом Груп" ЕООД и "Богат Беден Груп" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК. Двете предприятия извършват стопанска дейност, свързана с посредничество при сключване на сделки с недвижими имоти в Черноморския регион, което безспорно ги поставя в конкурентни отношения и, както е приел първоинстанционният съд, тъй като оперират на един и същ продуктов и географски пазар, което е обективна предпоставка за прилагането на глава VІІ от закона.

Правилни са изводите на съда, че цялостното поведение на "Богат Беден Груп" ООД в периода непосредствено след регистрацията му като оператор на определен продуктов и географски пазар противоречи на добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 ДР ЗЗК, т. е. на правилата за пазарното поведение, произтичащи от законите и обичайните търговски отношения и ненарушаващи добрите нрави, тъй като използва информация за дейността и за недвижими имоти, предлагани за продажби, получена от неговите управители от "Булдом Груп" ООД, инициира и поддържа контакти с клиенти и партньори на "Булдом Груп" ООД / Е. С./, предлага услуги за продажба на недвижими имоти, за които "Булдом Груп" ООД има договор за посредничество /апартамент в "Мелия Ризорт 5" в с. Равда/. Част от така установения недобросъвестен модел на поведение на дружество е и обстоятелството, че презентирайки дейността си, то чрез своя съдружник и управител Е. Д. се представя като лицензиран туроператор, строително-инвестиционна компания, както и като изключителен представител на редица комплекси по крайбрежието, а при извършената справка в регистъра на туроператорите и туристическите агенти, който е част от националния туристически регистър и е публичен, съгласно чл. 61, ал. 4 от Закона за туризма, "Богат Беден Груп" ООД не е вписано като туроператор или туристически агент, а от предоставената информация от самото дружество не се доказва то да осъществява строително-инвестиционна дейност или да е сключило договори за изключително представителство на черноморски комплекси. С разпространението на тези, неотговарящи на обективната действителност твърдения, дружеството очевидно цели да привлече по недобросъвестен начин клиенти и партньори.

Правилно е прието от съда също така, че описаните по-горе действия, противоречащи на добросъвестната търговска практика, създават опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Настоящата касационна инстанция споделя изцяло изложеното и в мотивите на КЗК, че учредяването на дружество, осъществяващо конкурентна дейност на друго предприятие, от лица, които преди това са били служители на това предприятие, само по себе си не може по категоричен начин да бъде възприето като действие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, създаващо опасност за увреждане интересите на конкурентите, но в конкретния случай са налице други действия, осъществени след регистрацията на дружеството, създаващи такава опасност. Това е така, защото "Богат Беден Груп" ООД чрез недобросъвестни способи цели улесняване стартирането и развитието на собствената си търговската дейност и придобива необосновано конкурентно предимство. В този смисъл неоснователни са доводите на касаторите, че информацията, до която са имали достъп докато са били служители в "Булдом Груп" ЕООД не представлява търговска тайна, както и че не са сключвани сделки между "Богат Беден Груп" ООД и клиенти на "Булдом Груп" ЕООД. Чл. 29 ЗЗК не изисква настъпване на конкретен резултат като например осуетяване сключването на договори с конкурента /конкурентите/, а вероятността такъв да настъпи е достатъчна за съставомерността на нарушението.

Изложеното налага извод за това, че оспореното решение е постановено в съответствие с материалния закон в частта му, в която е прието за доказано осъществяването на нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "Богат Беден Груп" ООД.

Правилно е прието също така от страна на КЗК и от съда, че съдействието на физическите лице за осъществяването на нарушението по чл. 29 ЗЗК от "Богат Беден Груп" ООД се изразява във вземането на решение за учредяване на дружество със същия предмет на дейност като това, в което те работят по силата на сключените трудови договори, сключването на учредителен договор и предприемането на конкретни действия за вписването на това дружество в търговския регистър преди прекратяване на трудовите им правоотношения. Неоснователно се твърди от касаторите, че тези действия не са забранени от закона и поради това не следва да бъдат санкционирани. В случая санкцията е наложена конкретно във връзка с това, че чрез тези свои действия, макар и незабранени изрично от закона, физическите лица са съдействали за осъществяването на нарушението по чл. 29 ЗЗК от така регистрираното от тях дружество, тъй като създаването му е необходимо условие. Липсва материалноправна пречка да бъде ангажирана отговорността на управителите на санкционираното дружество в качеството им на физически лица, стига да бъде установено от обективна страна, че са съдействали за извършване на нарушението и при това съдействието е виновно. /виж в този смисъл решение по адм. д. № 1308/2010 г. по описа на ВАС, седмо отделение, потвърдено с решение по адм. д. № 13155/2010 г. по описа на ВАС, петчленен състав, и решение № 15685 от 10.12.2012 г. по адм. д. № 12209/2012 г. на петчленен състав на ВАС/.

С оглед така изложените съображения, настоящата касационна инстанция преценява като правилно оспореното съдебно решение в частта му, в която е прието, за доказано в производството пред КЗК, че С. К. и Е. Д. са извършили нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 4, предложение второ ЗЗК, както и че законосъобразно е определен размерът на наложените санкции по реда на чл. 102, ал. 1 ЗЗК в съответствие с тежестта, характера и продължителността на извършеното нарушение.

При този изход на делото основателна е претенцията на ответника – КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото касационно производство. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо и чл. 143, ал. 4 АПК вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия