Решение № 3864 от 24.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2250/2009 г.

Решение № 3864 от 24.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2250/2009 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 132 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВС). Образувано е по касационна жалба на министъра на отбраната на Република България (РБ) против Решение № 322/09.01.2009 г. постановено по а. д. № 12007/2008 г. по описа на Върховния административен съд (ВАС).

Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима.

С обжалваното решение тричленен състав на ВАС е отменил като незаконосъобразна Заповед на министъра на отбраната (МЗ) № КВ-547/28.05.2008 г. с която, на основание чл. 128б, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 от ЗОВС, е прекратен договорът за кадрова военна служба (КВС) и е освободен от длъжност и КВС старши лейтенант Николай Иванов Йовов от гр. София. Прието е от съда, че са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - чл. 211, ал. 5 от Правилника за кадрова военна служба (ПКВС). Несъответствието на кадровия военнослужещ с променените изисквания за заемане на длъжността му не е установено по нормативно определения за това ред. Последното е довело до незаконосъобразност на обжалваната МЗ.

Недоволен, министърът обжалва решението. Чрез процесуалния си представител развива доводи, че липсва допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Коментираното от ВАС несъответствие е установено по посочения в ПКВС и от съда ред преди и по повод издаването на МЗ № КВ-563/14.06.2004 г., с която ст. л-т Йовов е бил първоначално освободен от КВС на основание чл. 128б, ал. 1, т. 3 от ЗОВС . След издаването на тази МЗ не е издаван нов акт на министъра, с който той да е променил изискванията на длъжността, заемана преди уволнението му от Йотов, поради което не е необходимо да се повтаря процедурата по чл. 204, ал. 2 от ПКВС . Препратката към последната норма от страна на чл. 211, ал. 5 от ПКВС касае единствено случаите, когато промяната на изискванията за заемане на длъжност са възникнали след прекратяване на договора за КВС на военнослужещия. Моли да се отмени обжалваното решение и се постанови друго, с което се отхвърли първоначалната жалба на Йовов.

Прокурорът счита касационната жалба за неоснователна.

ВАС, петчленен състав, за да се произнесе, възприе изцяло установената фактическа обстановка. Тя не се оспорва от касатора.

При правилно установената фактическа обстановка касационната жалба се явява неоснователна.

Установеното от 3-членния състав на ВАС съществено нарушение на административнопроизводствените правила за издаване на обжалваната МЗ действително съществува. Доводите, че релевантното несъответствие на професионалната квалификация и военно звание на Йовов с изискванията на заеманата от него длъжност преди първоначалното му освобождаване от КВС с МЗ № КВ-563/14.06.2004 г. е установено по съответния ред (от комисия, действала на основание чл. 204, ал. 2 ПКВС) е неоснователен. На ВАС, 5-членен състав е служебно известно, че посочената МЗ е отменена поради незаконосъобразността й с Решение № 8-91/03.10.2006 г. постановено по а. д. № С-85/2005 г. на ВАС, оставено в сила с Решение № 101/25.06.2007 г. по а. д. № С-58/2007 г. на ВАС, 5-членен състав. Това лишава министъра от възможността да се позовава на процедури, извършени във връзка с издаването и и прави неотносими към спора представените с касационната жалба доказателства. Отмяната на крайния акт води до отмяна и на резултата от предшестващите го процедури. Освен това, тълкуването на нормата на чл. 211, ал. 5 от ПКВС, направено в касационната жалба, не съответства на смисъла и целта на закона. Очевидно в казуса е необходимо да се установи несъответствие между изискванията на заеманата преди уволнението длъжност и притежаваните военно звание и професионална квалификация на военнослужещия към момента на възстановяването му, а не към момента на уволнението му от КВС. Да се приеме обратното означава, че чл. 211, ал. 5 от ПКВС не може да бъде въобще прилаган за военнослужещите, уволнени на основание чл. 128б, ал. 1, т. 3 от ЗОВС, което е незаконосъобразно. Изискванията за заемане на дадена длъжност в системата на МО не са постоянни. Това е очевидно дори само от текста на чл. 128б, ал. 1, т. 3 от ЗОВС . Така както са били изменени изискванията за длъжността, заемана от Йовов преди издаването на МЗ № КВ-563/14.06.2004 г., е възможно това да е стане и през периода от издаването и до възстановяването му. По тази причина, необходимото несъответствие за да се приложи чл. 211, ал. 5 от ПКВС, не е установено по предвидения там начин. Последното действително съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и води до незаконосъобразност на МЗ № КВ-547/28.05.2008 г. както е установено от ВАС, 3-членен състав.

По изложените съображения следва да се остави в сила обжалваното решение, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав