Решение № 10282 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8067/2012 г.

Решение № 10282 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8067/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, във вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ЕСД-България" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Криволак" № 40, вх. Б, представлявано от управителя Емил Минков, чрез процесуалния представител адв. Иво Георгиев, против решение № 579 от 22.05.2012 г., постановено по преписка № КЗК-392/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № Р 01-22 от 04.04.2012 г. на главния секретар на Министерството на образованието, младежта и науката (МОМН) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка, инсталиране, обучение и въвеждане в експлоатация на оборудване на учебните лаборатории на Професионалната гимназия по електротехника и електроника "Мария Кюри" гр. Сливен, включена в схемата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161РО001/1.1-02/2008 "Подкрепа за осигуряване на подходяща и ефективна държавна образователна инфраструктура, допринасяща за развитието на устойчиви градски ареали", с което касаторът е отстранен от участие. В жалбата са релевирани оплаквания за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, като се иска отмяна на решението на КЗК и да бъде прогласена нищожността на решението на възложителя или същото да бъде отменено като неправилно. Ответната КЗК не взема становище по касационната жалба. Ответникът - министърът на образованието, младежта и науката, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Йовчев, оспорва касационната жалба на първо място като недопустима поради липса на правен интерес и алтернативно като неоснователна, като моли производството да бъде прекратено или жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Недопустимостта се обосновава с факта, че жалбоподателят не оспорва собственото си отстраняване. Заинтересованата страна - "Пасат Електроникс" ООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Следва да бъде отхвърлено възражението на процесуалния представител на възложителя, че подадената касационна жалба е недопустима. Вярно е, че както в първоначалната жалба пред КЗК, така и понастоящем касаторът като отстранен участник не е оспорвал собственото си отстраняване. Правилно обаче КЗК е приела, че независимо от това, жалбата му е допустима, тъй като в същата се съдържат възражения против допускането до класиране на другия останал единствен участник. Налице е правен интерес, тъй като при евентуално отстраняване на всички участници, възложителят би прекратил процедурата, съответно в последваща новооткрита процедура жалбоподателят би могъл отново да участва. От друга страна решението на КЗК е неблагоприятно за касатора и същият има интерес да го обжалва. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия касатор, против цитираното по-горе решение на възложителя, с оплаквания за нищожност на същото, като издадено от некомпетентен орган, за нарушение на чл. 69а от ЗОП, както и че класираният на първо място, единствен останал участник след отстраняването на жалбоподателя, също е следвало да бъда отстранен, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора. Процесната процедура е открита с решение № Р01-15/22.06.2011 г. на министъра на образованието, младежта и науката с посочения по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Възложителят е въвел изисквания за подбор - раздел III. 2.2. Икономически и финансови възможности - т. 1 - участниците общо за 2008 г., 2009 г. и 2010 г. да са реализирали оборот от доставки, сходни с предмета на поръчката, в минимален размер от 1 000 000 (един милион) лева, с ДДС. При липсата на доказателства за такъв оборот, участниците ще бъдат отстранени от участие в процедурата. В раздел III. 2.3. Технически възможности - Информация и формалности, които са необходими за оценката дали изискванията са изпълнени е посочена необходимостта от представяне на Списък на договори за доставки, сходни с предмета на поръчката, изпълнени през 2008 г., 2009 г. и 2010 г., включително обхвата на доставките, стойностите, датите, клиентите и данни за контакт с тях. Към тях следва да бъдат добавени образци, описание и/или фотографски снимки на доставеното и монтирано по тези договори оборудване, чиято автентичност трябва да може да бъде доказана. Изисквано/и минимално/и ниво/а: общо за 2008 г., 2009 г. и 2010 г. участниците трябва да са изпълнили успешно поне 3 (три) договора за извършени доставки, сходни с предмета на поръчката. Посочените изисквания са разписани и в разделите на документацията. Дефинирано е, че за нуждите на процедурата под "доставки, сходни с предмета на поръчката" се разбират доставки на оборудване от същия или конкурентен производител, осъществени от участника, които имат приложение или се експлоатират аналогично на специфицираното в поръчката оборудване. Надлежно назначената комисия за разглеждане и оценка на офертите е отразила работата си в протоколи, като видно от протокол № 1 за участие в процедурата са подадени оферти от "Кейбъл Тех" ООД; "Пасат Електроникс" ООД и "ЕСД-България" ЕООД. При прегледа на представените в пликове № 1 документи относно тяхната валидност, съответствие с нормативните изисквания и предварително обявените условия на възложителя, за офертата на "Пасат Електроникс" ООД, комисията е констатирала, че са представени обобщени справки за оборота от доставки, сходни с предмета на поръчката за 2008, 2009 и 2010 г., както и са приложени списъци на договори, изпълнени в посочения период с предмет на доставка на оборудване, сходни с предмета на поръчката, като стойността на сбора от описаните договори надхвърля изисквания от възложителя минимум. Не са открити непълноти и нередовности, като представените документи отговарят на изискванията на ЗОП и на възложителя и удостоверяват покриването на поставените от възложителя изисквания. Видно от протокол от 11.08.2011 г., след изготвяне на оценката по чл. 69, ал. 2 от ЗОП, комисията е взела решение да отвори на 16.08.2011 г. от 15:30 часа ценовите предложения на участниците в процедурата, като уведомление за заседанието е изпратено на всички. За датата на отваряне на ценовите оферти "ЕСД-България" ЕООД е уведомено писмено, за което уведомяване е налице и потвърдително писмо от управителя - изх. № 3053LN/15.08.2011 до възложителя. Видно от протокол от посочената дата, комисията е отворила ценовите оферти, като е отразено, че присъстващите лица са удостоверили качеството си на представители на участници в процедурата и са вписали имената си в присъствен лист за заседанието. Пред тях са оповестени ценовите оферти на "Пасат Електроникс" ООД и "ЕСД-България" ЕООД. Установява се от представения списък на участниците, че на заседанието са присъствали трима представители на "ЕСД-България" ЕООД, което е удостоверено с подписите им, както е присъствал и управителя на "Пасат Електроникс" ООД. С решение № Р01-21/30.08.2011 г., възложителят на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявил класирането и участника, избран за изпълнител - "Пасат Електроникс" ООД. Участникът "ЕСД-България" ЕООД е класиран на второ място. С решение № Р01-28/18.10.2011 г. на основание чл. 121, ал. 8 от ЗОП, министърът на образованието, младежта и науката е отменил цитираното решение за определяне на изпълнител и е върнал процедурата на комисията за продължаване на работата й, от последното законосъобразно действие, а именно преглед на документите, съдържащи се в пликове № 2 от офертите на участниците "ЕСД-България" ЕООД и "Пасат Електроникс" ООД. Възложителят е посочил редица несъответствия в офертата на "ЕСД-България" ЕООД. След възобновяване на работата си в протокол от 30.03.2012 г., оценителната комисия е отразила, че Техническата оферта на "Пасат Електроникс" ООД е попълнена съгласно образец № 2 от документацията, съдържа предложения за изпълнение на поръчката, които съответстват на изискванията, поставени от възложителя. По отношение офертата на "ЕСД-България" ЕООД са констатирани редица подробно описани несъответствията с изискванията на възложителя, поради което е прието, че същата не отговаря на предварително обявените условия и участникът е предложен за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Класирана е единствената оферта на "Пасат Електроникс" ООД, и участникът е предложен на възложителя за изпълнител на поръчката. С оспореното решение, възложителят е възприел предложението на помощния си орган. Извън преценката на оценителната комисия, КЗК изключително подробно е преценила офертата на "Пасат Електроникс" ООД и от представените документи е установила наличие на договори, установяващи и многократно надхвърлящи изискванията за подбор. При така установените факти, КЗК е отхвърлила жалбата, като подробно е обсъдила всички възражения. На първо място, КЗК е отхвърлила възражението за нищожност на оспорения акт. Приела е, че възложителят - министърът на образованието, младежта и науката, който е постановил решението за откриване на процедурата, изрично е делегирал на главния секретар на МОМН правото да я организира и проведе, което е допустимо, съгласно чл. 8, ал. 2 от ЗОП. В случая е представена изрична заповед № РД 09-1682/21.11.2011 г. от министъра на образованието, младежта и науката с посочено правно основание за издаването й чл. 8, ал. 2 от ЗОП, с която се възлага на Красимир Вълчев - главен секретар на МОМН да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и да сключва договорите за тях. Предвидено е, че при изпълнение на възложените функции, главният секретар разполага с пълните правомощия на възложител по смисъла на ЗОП и НВМОП по отношение на поемането на финансови задължения и разходването на средства от страна на МОМН, освен с правото да преупълномощава други лица с предоставените му права, съответно крайният акт е постановен в качеството му на упълномощен възложител. Решението е в съответствие и в обхвата на предоставените му права и не е нищожно. КЗК е отхвърлила и възражението, че жалбоподателят не е уведомен за отваряне и оповестяване на ценовите оферти и не е имал достъп до информация за датата, часа и мястото за отваряне и оповестяване на същите, което възражение напълно е опровергано от доказателствата в преписката - за датата на отварянето на ценовите оферти управителят на "ЕСД-България" ЕООД е уведомен по факс, за което същият е изпратил до възложителя и потвърдително писмо. Самото отваряне на ценовите оферти е станало на заседание на 16.08.2012 г., на което видно от протокола на комисията от тази дата и списъкът към него, на отварянето на ценовите оферти са присъствали Стефан Мичев Мичев, Николина Чочева и Кирил Белов в качеството им на представители на "ЕСД-България" ЕООД. В присъствието на същите комисията е отворила запечатаните пликове № 3 и е оповестила предложените цени. КЗК е приела липса на нарушение на чл. 69а от ЗОП. Отхвърлено е възражението, че отваряне на ценовите оферти е следвало да бъде извършено при повторното възобновяване на процедурата. КЗК е посочила, че такова не е възможно да бъде извършено, тъй като запечатаните пликове веднъж вече са били отворени в присъствието на представителите и действието няма как да бъде повторено. Офертите са вече публично оповестени и не е налице нарушение. Отхвърлено е възражението касаещо допуснатата техническа грешка при идентификацията на класирания участник, посочен в решението със седалище в гр. Лясковец, вместо точното гр. Горна Оряховица. Грешката е в резултат на посочване на адрес за кореспонденция в гр. Лясковец, но не се отразява на законосъобразността на решението, тъй като само "Пасат Електроинкс" ООД е участник в процедурата и няма как друг участник да бъде обявен за изпълнител. Не е налице несъществуващ правен субект. Отхвърлено е възражението за липса на мотиви, тъй като крайният акт е позован на протоколите на оценителната комисия. Отхвърлени са също така и възраженията, че класираният на първо място участник не отговоря на изискванията за реализиран оборот от доставки, сходни с предмета на поръчката, в минимален размер от 1 000 000 лева с ДДС и да е изпълнил успешно поне три договора за извършени доставки, сходни с предмета на поръчката. КЗК е посочила, че не може да се приеме тълкуването в жалбата за това, че дружеството - кандидат за изпълнител трябва да е реализирал доставки за "цялостно" оборудване на технически лаборатории, тъй като видно от документацията - заглавие на поръчката и дефинирания предмет, както и от техническите спецификации става ясно, че същата включва осигуряване на допълнително и съвременно оборудване на вече действащи в учебното специализирано заведение технически лаборатории, а не първоначално цялостно изграждане на такива. Под доставки, сходни с предмета на поръчката следва да се разбират и доставки на отделни модули. Отделно от това от доказателствата е установено, че "Пасат Електроникс" ООД е реализирал изискуемия оборот и оборот от доставки, сходни с предмета на поръчката и отговаря на квалификационните изисквания за икономическо и финансово състояние. Като общи, бланкетни и неаргументирани са отхвърлени и възраженията относно несъответствие с техническата спецификация. По тези съображения жалбата е отхвърлена като неоснователна. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем същите възражения против акта на възложителя, които изключително подробно са обсъдени от КЗК, са релевирани като оплаквания за необоснованост на изводите на Комисията, без конкретно посочване в какво се изразява тази необоснованост. Неоснователно е възражението за необоснованост и неправилно приложение на закона относно извода на КЗК, че оспореното решение на възложителя не е нищожно. Касаторът отново твърди, че заповедта на министъра на образованието, младежта и науката, с която е упълномощил главния секретар, дава на последния само ограничени права, а не пълните права на възложител. Възражението не намира опора в данните по делото. Видно от заповед № РД 09-1682/21.11.2011 г., министърът е възложил на главния секретар да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки. Дори само тази формулировка е напълно достатъчна, за да се приеме наличие на компетентност, тъй като организацията и провеждането на процедурите обхваща всички действия, бездействия и издаване на актове, след което се сключва договор с избрания участник. Съгласно чл. 8, ал. 2 от ЗОП, възложителите или упълномощени от тях лица организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях. В нормата е посочен пълния обем на дейността на възложителя, съответно на упълномощеното от него лице. В случая, възложителят, в заповедта за упълномощаване е направил нещо повече - изрично е посочил, че при изпълнение на функциите, главният секретар разполага с пълните правомощия на възложител по смисъла на ЗОП и НВМОП, по отношение на поемането на финансови задължения и разходването на средства от страна на МОМН, т. е. още веднъж са потвърдени пълномощия в пълен обем, в това число и възможност за издаване на крайния акт в процедурата, който цели именно правилното разходване на бюджетните средства. Ограничителното тълкуване направено в жалбата, че главният секретар има право само да извършва действия по организация, например да назначи помощния орган, както и само да сключи договора с избрания за изпълнител не може да бъде възприето. Пълномощията са предоставени в пълен обем, като не е необходимо изрично да бъде посочено в заповедта за упълномощаване, че упълномощеното лице има право да издава заповед за класиране и определяне на изпълнител, тъй като това е несъмнено част от процедурата, чието провеждане е възложено на подписалото крайния акт лице. Правилно КЗК е тълкувала заповедта за упълномощаване, както и правилно е съобразила нормата на чл. 8 от ЗОП. Не е налице нарушение. Неоснователно е и възражението за неправилна оценка на КЗК на това от кой етап е следвало да продължи процедурата, след отмяната на предходния акт на възложителя за класиране и определяне на изпълнител и връщане на преписката за възобновяване на работата на оценителната комисия. В жалбата се твърди, че е налице нарушение на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, тъй като преписката е върната на етап преценка на техническите предложения и документи в плик № 2, след което, съгласно ЗОП, следва да бъде извършено отваряне на ценовите оферти. Налага се ново отваряне на ценовите оферти, като КЗК неправилно е приела, че липсата на това действие не представлява нарушение. Възражението е неоснователно. При първоначалната работа на оценителната комисия на възложителя са извършени стриктно действията по чл. 69а от ЗОП - след разглеждане на предложенията в плик № 2 и оценяването им, комисията е обявила датата, часа и мястото за отваряне на ценовите оферти, за което изрично жалбоподателят е бил уведомен, същите са отворени и публично са огласени предлаганите цени, в присъствието на представители и на жалбоподателя. След приключване на работата на оценителната комисия и издаване на краен акт, същият е отменен от възложителя и процедурата е върната на етапа за оценяване на документите в плик № 2, съответно за преценка за съответствие с изискванията на възложителя на техническите предложения. При това положение, след извършване на тази дължима преценка относно документите в плик № 2, няма как да бъде извършено "ново" отваряне на ценовите оферти. Няма как "наново" да отвориш нещо което вече е отворено. Отварянето на ценовите оферти и като фактическо (физическо) действие - отваряне на пликовете, и като правно действие, оповестяване на ценовите предложения няма как да бъде повторено, след като вече веднъж е извършено. Правилно комисията на възложителя, както и КЗК само са констатирали вече извършеното отваряне. Възражението граничи с правен абсурд и е напълно несъстоятелно. При липса на необходимост от ново отваряне на офертите, не се е налагало и ново насрочване на дата, място и час затова, поради което правилно участниците не са уведомявани. Като неоснователно следва да бъде отхвърлено и възражението относно изводите на КЗК за погрешното посочване в решението за определяне на изпълнител на спечелилия участник. В решението на възложителя е посочено, че дружеството определено за изпълнител - "Пасат Електроникс" е със седалище и адрес на управление в гр. Лясковец, докато действително по регистрация седалището и адреса на управление са в гр. Горна Оряховица. Правилно КЗК е приела, че посоченото е въпрос на техническа грешка и не води до определяне на друг правен субект за изпълнител, съответно нарушението не е съществено. Няма никакво съмнение кой е участникът в процедурата и кой е определен за изпълнител, като тази очевидна фактическа грешка, във всеки момент може да бъде изправена от възложителя, без това да промени волята му. Не може да става дума за липса на правен субект. Неоснователно е и възражението за липса на мотиви в оспорения акт на възложителя, както правилно е приела и КЗК. В тази насока е налице трайна и категорична практика както на КЗК, така и на ВАС, че не е необходимо преповтарянето в крайния акт на възложителя на всички фактически основания, които се съдържат в протоколите на оценителната комисия, които служат за мотиви на акта. В случая, несъстоятелно се твърди, че поради допуснатите нарушения от страна на помощния орган "липсват" протоколи, т. е. липсват и мотиви. След възобновявате на работата на оценителната комисия на възложителя е съставен протокол от 30.03.2012 г., в който са отразени извършените действия, в това число по проверка за съответствие с изискванията на документите в плик № 2, чрез които са поправени допуснатите предходни нарушения, която преценка е довела и до отстраняване на касатора, както и действията по допускането и оценка на останалото единствено предложение на определения за спечелил участник. Оспореното решение на възложителя е позовано на всички издадени предходни актове и на протоколите на помощния орган, в това число и тези, в които не са отразени опорочени действия. Решението е мотивирано и не е допуснато нарушение от органа по преразглеждане. Неоснователно е и възражението, че КЗК неправилно е приела, че лицето, определено за спечелил участник отговаря на изискванията за подбор на възложителя. Същото е голословно. Видно от представените в административната преписка многобройни доказателства, който са подробно обсъдени и самостоятелно изследвани от КЗК, правилно е установено, че спечелилият участник е реализирал оборот над минимално изискуемият от възложителят, както и е осъществил доставки на сходно, с предмета на поръчката, оборудване. В касационната жалба липсват доводи кой от изводите на КЗК от фактическа и правна страна не отговаря на събраните доказателства или е в нарушение на правилата на логическо мислене или на закона. Възражението следва да бъде отхвърлено. В обобщение, КЗК правилно е съобразила установените обстоятелства, като решението и е обосновано - съобразено с доказателствата в преписката и е законосъобразно, тъй като правилно е приложен и материалния закон. Не са налице сочените в жалбата нарушения и същата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Разноски не се претендират от ответниците по касация и от заинтересованата страна. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение