Решение № 3890 от 23.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 224/2010 г.

Решение № 3890 от 23.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 224/2010 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "ТАКСИРОВ И КОЛЕВ" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Кърджали, чрез законния си представител Иванка Таксирова, срещу Решение № 1426/6.11.2009 г., постановено по адм. д. № 779/09 г., по описа на Административен съд гр. Пловдив /АС/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 800310/03.02.2009 г., издадени от Красимира Георгиева Делчева, на длъжност главен инспектор по приходите в ТД на НАП гр. Кърджали, поправен с РА за поправка на РА № 900591/14.03.2009 г, потвърден с Решение № 235 от 09.04.2009 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. Пловдив при ЦУ на НАП. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че страните са се договори обектите които следва да получат собствениците върху терена в замяна на учреденото право на строеж да бъдат предадени с в завършен вид с разрешение за ползване. В тази насока неправилно съдът не е кредитира показанията на разпитания свидетел, приемо предавателните протоколи и предварителния договор сключен между страните, от които се установява, че договореното между тях е обектите да бъдат предадени в незавършен вид. В писмени бележки пълномощника на жалбоподателя, адв. Жеков доразвива доводите в жалбата и представя нотариален акт № 81/29.01.2010 г. за поправка на нот. акт № 115/06.05.2005гт. на нотариус Калин Димитров № 020 на Нотариалната камара. Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба Директора на Дирекция "ОУИ"-Пловдив, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 800310/03.02.2009 г, издадени от Красимира Георгиева Делчева, на длъжност главен инспектор по приходите в ТД на НАП гр. Кърджали, поправен с РА за поправка на РА № 900591/14.03.2009 г, потвърден с Решение № 235 от 09.04.2009 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. Пловдив при ЦУ на НАП, относно начислен ДДС в размер на 82 399,32 лв., ведно със законната лихва върху тях в размер на 28 611,15 лв. За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че с Нотариален акт № 115, том III, рег. № 3862, дело № 515 от 2005 г., на 26.05.2005 г. Вера Тодорова Таксирова, Светослав Иванов Таксиров, и Тодор Иванов Таксиров, като съсобственици на УПИ - дворно място, цялото с площ от 468 кв. м, представляващо парцел XI, планоснимачен номер 1410, от квартал 108 по стария регулационен план на гр. Кърджали и парцел XI, планоснимачен номер 2640, от квартал 171 по новия регулационен план на гр. Кърджали, учредяват на "ТАКСИРОВ И КОЛЕВ" ООД, право на строеж за построяване на монолитна жилищна сграда, със застроена площ от 325,46 кв. м, срещу задължение на дружеството да построи за своя сметка, със собствени средства, труд и материали и предаде с разрешение за ползване в срок от 26 месеца, считано от датата на Разрешението за строеж, в полза на учредителите, обектите подробно описани в пункт първи. От приетия по делото "Доклад за извършена пазарна оценка на недвижим имот" от 26.05.2005 г., изготвен от лицензиран оценител на недвижими имоти, се установява, че пазарната цена на обектите е в общ размер на 47990 лв. и е определена за етап на завършеност на сградата - груб строеж. Въз основа на този доклад дружеството е издало три фактури на собствениците на процесното УПИ, с предмет - аванс по СМР за изграждане на обекти в жилищна сграда на ул. "Стефан Караджа" № 3 на груб строеж срещу учредено право на строеж, на обща стойност 47990 лв. От изготвената в хода на ревизията експертиза за установено съдът е приел, че пазарна оценка на строителните услуги в груб строеж, в размер на 49 979 лв., а пазарна цена към 26.05.2005 г. на следващите се за извършване от "ТАКСИРОВ И КОЛЕВ" ООД строително-монтажни работи ведно с довършителните такива до издаване на разрешение за ползване е в размер на 144 367 лв. Приложените по делото приемо-предавателни протоколи от 21.09.2006 г., предварителния договор между страните сключен на 01.11.2004 г., както и показанията на разпитания свидетел Светослав Иванов Таксиров съдът е приел, че налагат на извода за неизпълнение на поети от страна на жалбоподателя задължения по НА № 115 от 26.05.2005 г, което от своя страна не променя волята на страните обективирана в същия НА, а именно обектите да бъдат предадени при внасянето на окончателния доклад на фирмата за строителен надзор за издаване на разрешение за ползване. При така установеното съдът е приел, че датата на данъчното събитие определена по реда на чл. 34, ал. 2 от ППЗДДС (отм.) е 26.05.2005 г. и съгласно разпоредбата на чл. 30, ал. 3, т. 1 от ЗДДС (отм.), когато плащането се извършва със стока или услуга, данъчната основа е пазарната цена на стоката или услугата, определена при условията на чл. 20, т. 5 от ЗДДС (отм.). Възприел е изготвеното в хода на ревизията експертно заключение, съгласно което пазарна цена към 26.05.2005 г. на следващите се за извършване от "ТАКСИРОВ И КОЛЕВ" ООД строително-монтажни работи в завършен вид е в размер на 144 367 лв., т. е. над 50000 лв. и на основание чл. 108, ал. 1, 2, 3 и 4 от ЗДДС (отм.), тъй като доставките са облагаеми, жалбоподателят е следвало да подаде заявление за регистрация по ЗДДС до 14.06.2005 г. От последния е подадено заявление за регистрация на 13.09.2006 г, като е посочен реализиран облагаем оборот в размер на 337703,60 лв. Регистрацията е извършена на 27.09.2006 г. В тази насока съдът е възприел установеното в хода на ревизията, че за периода 15.06.2005 г. до 26.09.2006г, ревизираното лице е извършило продажби на обекти от построената жилищна сграда в общ размер на 411 996,60 лв., поради което законосъобразно е начислен ДДС в общ размер на 82399,32 лв. за извършените от дружеството продажби на обектите от построената жилищна сграда за периода от изтичането на срока за подаване на заявление за регистрация - 15.06.2005 г, до датата на регистрацията - 27.09.2006 г, на основание чл. 132, ал. 2 от ЗДДС (отм.). Решението е неправилно като постановено в противоречие с материалния закон и предвид представения в настоящото производство нот. акт № 115/06.05.2005 г. на нотариус Калин Димитров № 020 на Нотариалната камара. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила фактическа обстановка, съдът е достигнал до незаконосъобразни правни изводи. По делото няма спор по фактите, поради което подробно описаното в мотивите на съда за прието от фактическа страна по спорния казус не следва да бъде повтаряно. Първият спорен момент е свързан с определяне датата на данъчното събитие. Съгласно разпоредбите на чл. 34, ал. 1 и 2 от ППЗДДС (отм.), регламентиращи доставките, при които плащането или част от него е уговорено в стока или услуга са налице две насрещни доставки (учредяването на право на строеж, която е освободена и извършването на услуги - СМР, която е облагаема), при които доставчикът/ците/ при едната е /са/ получател/и/ по другата. Датата на данъчно събитие и за двете доставки, съгласно чл. 34, ал. 2 от ППЗДДС (отм.) е по-ранната от тях, т. е. датата на учредяване на правото на строеж - 26.05.2005 г. Следващият спорен момент е наличието на предпоставките за регистрация по ЗДДС (отм.) към тази дата на данъчното събитие, а именно каква е стойността на насрещната доставка във връзка извършване на услуги - СМР. Съгласно чл. 30, ал. 3, т. 1 от ЗДДС (отм.), когато плащането се извършва със стока или услуга, данъчната основа е пазарната цена на стоката или услугата, определена при условията на чл. 20, т. 5 от ЗДДС (отм.). Именно в изпълнение на тази разпоредба е изготвен и приет по делото "Доклад за извършена пазарна оценка на недвижим имот" от 26.05.2005 г., извършен от лицензиран оценител на недвижими имоти и във връзка с възлагане на собствениците на терена, от който се установява, че пазарната цена на обектите е в общ размер на 47990 лв. и е определена за етап на завършеност на сградата - груб строеж. От изготвената в хода на ревизията експертиза се установява, че пазарна оценка на строителните услуги в груб строеж, е в размер на 49 979 лв., а пазарна цена към 26.05.2005 г. на следващите се за извършване от "ТАКСИРОВ И КОЛЕВ" ООД строително-монтажни работи ведно с довършителните такива до издаване на разрешение за ползване е в размер на 144 367 лв. За да приеме, че действителната стойност на извършените от касатора СМР услуги е тази включваща и довършителните дейности до издаване на разрешение за ползване и е в размер на 144 367 лв., съдът е обсъдил приемо-предавателни протоколи от 21.09.2006 г., предварителния договор между страните сключен на 01.11.2004 г., както и показанията на разпитания свидетел Светослав Иванов Таксиров и е достигнал до извода, че е налице неизпълнение на поети от страна на жалбоподателя задължения по НА № 115 от 26.05.2005 г, което от своя страна не променя волята на страните обективирана в същия, а именно обектите да бъдат предадени при внасянето на окончателния доклад на фирмата за строителен надзор за издаване на разрешение за ползване. Този извод на съда е неправилен и в противоречие с механизма на ДДС. Съгласно чл. 55, ал. 1 от ЗДДС (отм.) начисляването на данъка по този закон се извършва от доставчика, който е регистрирано лице за всяка извършена от него облагаема доставка на стока или услуга, в срок до 5 дни от датата на възникване на данъчното събитие. Доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.) е прехвърлянето на собственост върху стока или други вещни права върху стока, извършването на услуга, когато се извършват срещу насрещна престация на основание на сключена сделка или с цел такава да се сключи, т. е. за да са налице условията за начисляване на данъка е необходимо да е установено наличието на реална облагаема доставка. В случая действително в т. 5 на НА № 115 от 26.05.2005 г., страните са уговорили, че "приемателят на правото на строеж "ТАКСИРОВ И КОЛЕВ" ООД ... поема задължението да построи и предаде в срока по пункт първи и в сроковете по етапи по пункт единадесети на този нотариален акт в завършен вид с разрешение за ползване обектите подробно описани в пункт втори от този нотариален акт на собствениците-учредители, съгласно сключения предварителен договор за строителство между същите страни". Тези поети задължения с оглед останалите събрани по делото доказателства действително не се установява да са извършени и в тази насока неправилно съдът е приел, че неизпълнението на задълженията е неотносимо при определяне на данъчната основа на извършените реално СМР услуги. В чл. 10, ал. 2 от договор от 01.11.2004 г. сключен между жалбоподателя и собствениците на терена Вера Таксирова, Светослав Таксиров и Тодор Таксиров, страните са уговорили, че "Дружеството се задължава да изпълни СМР ... при степен на завършеност в груб строеж и незавършен вид за обектите отстъпени като обезщетение". От приетите по делото приемо-предавателни протоколи от 21.09.2006 г. и разпита на свидетеля Светослав Иванов Таксиров се установява, че на посочената дата физическите лица са приели подробно индивидуализирани обекти в груб и незавършен вид и взаимоотношенията и им с касатора във връзка с НА № 115 от 26.05.2005 г. и обезщетенията визирани в него са окончателно уредени. От приетия в настоящото производство нотариален акт № 81/29.01.2010 г. за поправка на нот. акт № 115/06.05.2005 г. на нотариус Калин Димитров № 020 на Нотариалната камара се установява, че е извършена поправка досежно действителната воля на страните относно процесната доставка- извършване на СМР услуги, срещу учредяване право на строеж, а именно обектите да бъдат предадени на собствениците в груб и незавършен вид, съгласно сключения предварителен договор за строителство от 01.11.2004 г. При анализа на събраните доказателства се налага извода, че стойността на насрещната доставка извършване на СМР услуги, срещу учредяване право на строеж е предаване на обектите на собствениците на терена в груб и незавършен вид. Определена по правилата на чл. 30, ал. 3, т. 1 от ЗДДС (отм.), вр. чл. 20, т. 5 от ЗДДС (отм.), тази стойност както въз основа на "Доклад за извършена пазарна оценка на недвижим имот" от 26.05.2005 г., така и съгласно изготвената в хода на ревизията експертиза е под минималния праг от 50 000 лева изискващ задължителната регистрация по ЗДДС. Незаконосъобразно от органа по приходите е приложена разпоредбата на чл. 132, ал. 2 от ЗДДС (отм.), тъй като начисления данък е за периода от изтичането на срока за подаване на заявление за регистрация до датата на регистрацията, каквото задължение за регистрация визирано в разпоредбата на чл. 108 от ЗДДС (отм.) с оглед изложеното до тук касаторът не е имал. Предвид на изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него, тъй като делото е изяснено от фактическа страна следва да бъде постановено ново, с което се отмени обжалвания РА. Предвид крайният съдебен акт и с оглед изричната претенция на пълномощника на касатора на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК ответника по жалбата следва да заплати сумата от 2225 лева, представляваща направени разноски за настоящата инстанция. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I отделение