Решение № 6727 от 7.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2294/2016 г.

Решение № 6727 от 7.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2294/2016 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП, обн. ДВ бр. 28/2004 г., понастоящем отменен/, приложим на основание § 21 ПЗР ЗОП, обн. ДВ бр. 13/2016 г./. Навсякъде по-долу в настоящото решение, при посочване на ЗОП, съдът има предвид ЗОП (отм.). Образувано е по касационна жалба, подадена от главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД, чрез процесуалния му представител адвокат Милен Шопов, срещу решение № 12/20.01.2016 г. постановено по преписка № КЗК-702/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С атакувания акт, по жалбата на "Мултико 92" ООД - гр. София, е отменена заповед № РД-08-415/26.11.2015 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на хартии за нуждите на "Български пощи" ЕАД", открита с решение № ОП-23-1/27.08.2015 г. на възложителя, в частта й относно обособена позиция 1, и преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата в съответствие с изискванията на закона и изложените в решението мотиви. Наведени са доводи за неправилност на акта на КЗК поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон. Твърди се, че незаконосъобразно е възприетото от Комисията разширително тълкуване на текста на чл. 68, ал. 5 ЗОП, вследствие на което представените от участниците мостри са приравнени на документи относно изискването за подписването им от поне трима членове на помощния орган на възложителя в проведеното публично заседание. Според касатора, липсата на положени подписи върху мострите не съставлява нарушаване на основните принципи на ЗОП за публичност и прозрачност на процедурата, нито на този за равнопоставеност на участниците. Претендира отмяна на решението на КЗК, отхвърляне на жалбата срещу заповед № РД-08-415/26.11.2015 г. и присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. "Мултико 92" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Илиян Петров, чрез пълномощника му адвокат Тодор Златанов, моли съда да отхвърли касационната жалба по изложени подробни съображения относно законосъобразността на решението на КЗК. Претендира присъждане на направените пред съда разноски и предявява възражение за прекомерност на направените от касатора разноски. Заинтересованата страна "Славей 91" ООД, със седалище гр. София, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, приема същата за допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна, поради следното: С решение № 12/20.01.2016 г. постановено по преписка № КЗК-702/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "Мултико 92" ООД, е отменена заповед № РД-08-415/26.11.2015 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД, за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на хартии за нуждите на "Български пощи" ЕАД, в частта относно обособена позиция 1 "Хартиени ролки" и преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата съгласно изложените в решението мотиви и при съответно възлагане на разноските. За да постанови посочения резултат, след изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, КЗК приема, че от помощния орган на възложителя е допуснато съществено нарушение на процедурата, изразяващо се в неспазване на реда за провеждането й. Прието е, че правилото на чл. 68, ал. 5 ЗОП налага подписване на всички документи, част от пликове № 2, в т. ч. и на представените в случая мостри, в момента на отваряне на офертите - преди запознаване на комисията с тяхното съдържание и оценяване на направените технически предложения. Съгласно раздел шести от утвърдената документация за участие, мострите на хартиените ролки, предмет на доставката, съставляват част от плик № 2 от офертата на всеки участник, независимо, че следва да бъдат отделно опаковани в запечатана с фирмено тиксо кутия/кашон, с приложен опис на съдържанието и надпис с данните на участника, чиито мостри се съдържат вътре. От приложения Протокол № 1 от работата на комисията по провеждане на процедурата е видно, че в присъствието на представители на участниците, офертите са отворени по реда на постъпването им, като пликове № 3 са подписани от трима от членовете на комисията и един представител на участниците, след което в съответствие с чл. 68, ал. 5 ЗОП са отворени пликове № 2 и съдържащите се в тях документи също са подписани. В Протокола е отразено, че след това комисията е отворила пликове № 1 и проверила подадените с тях документи, и по 1 брой пакет с мостри. Предвид тази установеност КЗК приема, че комисията по чл. 34 ЗОП не е спазила процедурата по чл. 68, ал. 3 - 5 ЗОП, тъй като не е заверила по съответния начин представените мостри - констатирано е, че върху тях има положени различен брой подписи и отбелязвания с молив и/или химикал, като на някои са направени отбелязвания в двата края на хартиената лента, а на други - само в единия. Най-общо, за да отмени като незаконосъобразна заповедта на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за класиране на участниците, КЗК приема, че чл. 68, ал. 5 ЗОП налага да бъдат подписани не само всички документи, част от техническите предложения на участниците в пликове № 2, но и мострите към тези предложения, изискуеми съгласно утвърдената от възложителя документация, доколкото подписването на всяка част от техническото предложение е способ за гарантиране на основните принципи на ЗОП. Решението на КЗК е необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон. Действително, с цел създаване на условия за лоялна и честна конкуренция в чл. 68, ал. 5 ЗОП е предвидено, че в присъствието на представители на участниците комисията отваря плик № 2, като най-малко трима от членовете й подписват всички съдържащи се в него документи, и предлага на по един представител от присъстващите участници да подпише документите в плик № 2 на останалите участници, като едва след това преминава към отваряне на плик № 1. Това законодателно решение създава гаранции за участниците, че офертите им няма да бъдат подменени и ще бъдат разгледани и оценени обективно. Но законът изисква подписване на документите, съдържащи се в техническото предложение на всеки участник, но не и на мострите /вещите/, представяни с цел установяване на съответствието на конкретно предлаганите продукти с техническата спецификация на възложителя. В този смисъл, неправилно КЗК приема, че само по себе си неподписването на мострите, съставлява съществено нарушение на принципите на публичност, прозрачност и равно третиране на участниците. Помощният орган на възложителя е спазил приложимата нормативна разпоредба на чл. 68 ЗОП, при отваряне на офертите пликове № 3 на участниците и документите, представени от тях с пликове № 2, да бъдат подписани най-малко от трима от членовете на комисията и един представител на участниците, което е изрично отразено в Протокол № 1 от проведеното на 30.09.2015 г. публично заседание. Не сочи на допуснато съществено нарушение и обстоятелството, че едва след отварянето на пликове № 1 комисията е проверила, както представените с тях документи със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14 ЗОП, така и по 1 бр. пакет с мостри за всеки от участниците по процесната обособена позиция. Наред с това, то влече извод за необосноваността на направения от КЗК извод, че пакетите с мостри не са отворени в хода на първото публично заседание. Следва да се има предвид, че правилото на чл. 68, ал. 5 ЗОП предвижда задължение за подписване само на документите, представени с плик № 2, в кръга на които несъмнено не попадат мострите, изискани съгласно раздел шести, т. 2.2 от документацията. Разгледани като доказателствени средства, документите имат характер на писмени доказателства, интерес при които представлява обективираната с писмени знаци информация, а мострите - на веществени, при които самата вещ като материален носител е информационен източник. Този извод не се променя от факта, че предметът на процесната обособена позиция предполага представяне на хартиени ролки като мостри, въз основа на които могат да се правят изводи за точното изпълнение на обществената поръчка. Предвид утвърдените с документацията технически изисквания, всяко съществено отклонение от тях на мострите, които са част от техническото предложение на всеки участник, съставлява предложение, което не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, а оттам и основание за отстраняването му по смисъла на т. 3 от утвърдените "Условия и ред за провеждане на процедурата". Следователно, правилно след като е установил при проверка, отклонение от 19 до 39.3см в дължината на представените от "Мултико 92" ООД мостри, част от техническото му предложение по обособена позиция 1 на обществената поръчка /при изрично въведено с приложение № 1 техническо изискване, дължината на ролките да е 17 метра/, помощният орган на възложителя го е отстранил от по-нататъшно участие в процедурата по възлагането й. Представянето на мостри, които не отговарят на определените от възложителя технически характеристики, представлява неточно изпълнение на обявените от възложителя условия според чл. 54, ал. 1 ЗОП и предпоставя отстраняването на участника от процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, поради това, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. При заложена дължина на ролката от 17м не може да се приеме, че е допустимо представяне на мостра, съществено различаваща се от този размер. "Мултико 92" ООД е следвало да се съобрази с утвърдените от възложителя изисквания, в т. ч. за представяне на мостра, отговаряща на всички изрично записани в документацията технически характеристики. Не намират основание и наведените от дружеството възражения по допускането до участие на останалите участници за обособена позиция 1, представили мостри, минимално разминаващи се с изискваната съгласно техническата спецификация дължина - установените по отношение на тях малки разлики, са обосновано възприети от комисията по чл. 34 ЗОП, като попадащи в рамките на допустимите при машинното им измерване грешки. Предвид изложеното и констатираната законосъобразност на действията на комисията по оценяване на офертите, представени от допуснатите участници, следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Мултико 92" ООД, срещу крайния акт на възложителя - заповед № РД-08-415/26.11.2015 г. на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД за определяне на изпълнител по възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на хартии за нуждите на "Български пощи" ЕАД" по обособена позиция 1. С оглед изхода от спора, основателно е предявеното от касатора искане за присъждане на адвокатско възнаграждение за производството пред КЗК и ВАС. Доколкото от процесуалния представител на "Мултико 92" ООД е изрично направено възражение за прекомерност на възнаграждението, предвид фактическата и правна сложност на административноправния спор, размерът на хонорара, установен като изплатен по представените по делото договор за правна защита и съдействие, фактура и извлечение от разплащателна сметка, следва да бъде намален от съда при условията на субсидиарно приложимия чл. 78, ал. 5 ГПК, до размера от 1000 лв - по 500 лв за всяка една инстанция. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение