Решение № 2326 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4284/2018 г.

Решение № 2326 от 18.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4284/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, чрез пълномощник, против решение № 932 от 15.02.2018 г. по адм. д. № 9447/2017 г. на Административен съд София - град, с което съдът е отменил негово решение № ФК-2017-79/28.07.2017 г. за определяне на финансова корекция на Агенция "Митници". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че при издаването на акта е спазил изискванията за форма на акта, спазил е разписаните в закона производствени правила и е приложил съответните правни норми. Касаторът релевира доводи за доказаност на нарушението и определянето му като такова според приложимите разпоредби на националното законодателство, Директива 2004/18/ЕО и регламент 1303/2013/ЕО. Според него изводите на съда са неправилни и необосновани. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от Агенция "Митници" жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Ответникът Агенция "Митници", чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд подробно, всестранно и пълно е изложил релевантната фактическа обстановка, поради което не следва да бъде излагана повторно. Безспорно е по делото, че Агенция "Митници" е бенефициер по договор №BG05 SFOP001-1. 002-0002-001/31.10.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление" по процедура BG05 SFOP001-1. 002 за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Приоритетни проекти в изпълнение на пътната карта за изпълнение на стратегията за развитие на електронното управление в Република България за периода 2016 - 2020 г.", приоритетна ос № 1 - "Административно обслужване и електронно управление." Съдът е установил, че Агенция "Митници" е открила обществена поръчка в изпълнение на сключения договор на 14.04.2016 г. След изпълнение на процедурата възложителят е сключил договор с избрания изпълнител "Гравис България" АД. Ръководителят на УО на ОПДУ е осъществил последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка и е уведомил бенефициера за констатациите от проверката с писмо № 02-50-11/05.07.2017 г. УО е посочил, че при провеждане на обществената поръчка възложителят е определил "недостатъчен срок за достъп до документацията за участие", което е приел за нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и му е дал срок за възражение. Агенция "Митници" е възразила срещу констатациите на органа и налагането на финансова корекция. С обжалваното пред административния съд решение № ФК –2017-79/28.07.2017 г. ръководителят на УО на ОПДУ е приел, че при провеждане на обществената поръчка възложителят е определил недостатъчен срок за достъп до документацията за участие. Административният орган се е позовал на чл. 39, параграф I от Директива 2004/18/ЕО. Приел е, че възложителят е удължил срока за получаване на офертите с решение за промяна № Р-248/28.04.2016 г. до 27.06.2016 г., или 74 дни след изпращане на обявлението за обществената поръчка на 14.04.2016 г. В решението за промяна не е посочен нов срок за достъп до документацията за участие и той е останал непроменен спрямо срока в обявлението 06.06.2016 г. или 53 дни. Съгласно обявлението, документацията за участие не се закупува, като е посочен електронният адрес, на който е достъпна в профила на купувача. Според органа съотношението между срока за достъп до документацията и крайния срок за получаване на офертите е 71, 62% (53/74 дни), което е посочено като нарушение по т. 4 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 19.12.2013 г, , съответно т. 4 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване иа финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Административният орган не е посочил конкретно нарушение на правна норма от ЗОП /отм/, която е нарушена при извършване на проведената обществена поръчка с възложителя. Първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Според съда възложителят е спазил разпоредбите на приложимия Закон за обществените поръчки /отм/, в редакцията към датата на обявяване на обществената поръчка, относно срока за закупуване на документацията за участие. От представените по делото доказателства е установил, че обявената обществена поръчка е можело да се проведе в срок от 40 дни. Същевременно от датата на откриване на обществената поръчка 14.04.2016 г. до датата на подаване на офертите 27.06.2017 г. срокът е бил 74 дни, а от датата на решението за промяна - 28.04.2016 г. е бил 60 дни, т. е. с 20 дни по-дълъг от законовоопределения срок. Срокът за достъп до документацията е бил 53 дни, който отговаря на определения срок в цитираните правни норми от ЗОП (отм.); и действащ по време на провеждане на обществената поръчка. Съдът е обосновал извод, че към момента на откриване и провеждане на обществената поръчка законодателят не е поставил изискване за минимален срок за закупуване на документацията, който изтича в точно определени дни преди изтичане на срока за получаване на офертите. Тъй като приложимият Закон за обществените поръчки /отм/ допуска посочените срокове, то възложителят не е извършил посоченото в акта нарушение. Съдът е приел също, че органът не е мотивирал извода си за нарушени основни принципи на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); при провеждане на обществената поръчка, както и по отношение определянето на срока за достъп до документацията за "недостатъчен".. Като е достигнал до извод, че органът не е изложил никакви правни съображения за недостатъчност на срока за закупуване на документацията за участие в конкретната обществена поръчка и не е уточнил кое е нарушението на националното законодателство, попадащо в основанието за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 /ред. преди изм., ДВ, бр. 85/2017 г./ ЗУСЕСИФ, съдът е отменил оспорения акт поради допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби. Решението е правилно. В оспореното пред административния съд решение № ФК-2017-79/28.07.2017 г. ръководителят на УО на ОП "Административен капацитет" и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет за определяне на финансова корекция на Агенция "Митници" не е посочил допуснато от възложителя на проверената обществена поръчка нарушение на приложимия национален Закона за обществените поръчки. Нарушението, което органът е приел за осъществено и което е приел за основание за установяване на нередност и за определяне на финансова корекция, е на т. 4 от Насоките, съответно т. 4 от Наредбата. Но Наредбата не е нормативен акт, който установява нарушение на Закона за обществените поръчки /отм/. Тя е акт, който регламентира определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки, т. е. нарушенията са на разпоредби на Закона за обществените поръчки, а Наредбата регламентира свързаните с тези нарушения нередности и определяните за тях финансови корекции. Без да е установено нарушение на закона, не може да се прилага Наредбата, защото тя свързва нарушението на закона с определения размер на финансовата корекция. Недостатъчност на срока за получаване на документацията за участие в обществената поръчка е въведено като нарушение на ЗОП с т. 4 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В графа четвърта на приложението "Показател на корекцията" са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Процентните показатели на финансовата корекция за този вид нарушение се диференцирани в зависимост от процентното съотношение между двата срока, като за случаите, при които срокът, който потенциалните участници имат за получаване на тръжната документация, е по-малък от 80% от срока за получаване на офертите, показателят на финансовата корекция е 5%. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само определен срок който не е отчел което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП /отм/. Фактът, че националният закон не съобразява сочената "недостатъчност" обосновава извод, че законодателят не е транспонирал правилно Директива 2004/18/ЕС. В т. 4 на Насоките на Европейската комисия, приети с решение от 19.12.2013 г. за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на поделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, е посочено нарушение на чл. 39, § 1 от Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Но Насоките не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите-членки. Законодателят не е транспонирал правилно приложимата директива в националното законодателство. Съгласно чл. 288, ал. 3 ДФЕС директивите са актове, които обвързват държавите-членки със съответния резултат, като техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на УО, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. С оглед на горното изводът на съда за липса на нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, е правилен, постановен в съответствие с материалния закон. Нарушение на правото на Съюза не е извършено от бенефициера. Поради това, както правилно е приел първоинстанционният съд, не е налице елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, § 7 Регламент № 1083/2006 и на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. чл. 4 на Наредбата. Това води до правилност на първоинстанционния извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт. При този изход на правния спор основателна е претенцията на касационния ответник за присъждане на съдебни разноски за настоящата инстанция, представляващи възнаграждение за защита от юрисконсулт. В полза на Агенция "Митници" следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 100 лв., на основание на основание чл. 143, ал. 1 АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд