Решение № 1494 от 30.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5399/2019 г.

Решение № 1494 от 30.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5399/2019 г., II о., докладчик съдията Стефка Кемалова Производството е по чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 185 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на Общински съвет – Аксаково, подадена чрез пълномощник – адвокат Ю. Гюров, против Решение № 306/22.02.2019 г., постановено по административно дело № 2750/2018 г. по описа на Административен съд – Варна, с което по протест на Окръжна прокуратура – Варна е отменена Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Аксаково, приета с Решение № 13. 2 по Протокол № 013/16.09.2008 г. на Общински съвет - Аксаково. В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради което се иска неговата отмяна и постановяване на друго, с което да се отхвърли протеста на Окръжна прокуратура – Варна. На проведеното по делото открито съдебно заседание, касационният жалбоподател и ответника, редовно призовани, не се представляват. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, тъй като счита, че разпоредбата на чл. 27, ал. 5 ЗМСМА, чието неспазване е мотивирало съдът да отмени наредбата, е неприложима в случая. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е основателна. За да отмени оспореният пред него подзаконов нормативен акт, съдебният състав на Административен съд – Варна, се е произнесъл единствено по поддържаното в протеста възражение за допуснато нарушение на изискването, разписано в чл. 27, ал. 5 ЗМСМА, съгласно който решенията на общинския съвет по чл. 21, ал. 1, т. 6, 7, 8, 9, 10, 14 и 15 от същия закон, се приемат с поименно гласуване, което се отразява в протокола от заседанието. В случая, съдът е приел, че решението, с което е приета процесната наредба попада в обхвата на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, поради което е следвало да бъде прието с поименно гласуване, каквото отразяване не е налице, видно от Протокол № 013/16.09.2008 г. от заседанието на Общински съвет – Аксаково. Освен по този въпрос, в съдебното решение се съдържат мотиви и относно компетентността на административния орган, но не е извършена цялостна служебна проверка за законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК, каквото задължение има съдът съгласно правилото на чл. 168, ал. 1 АПК. Такава проверка е наложително да бъде извършена в случая, тъй като настоящият съдебен състав не споделя правния извод, послужил на първостепенния съд да отмени наредбата. Нормата на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, има предвид решения на общинския съвет, с които се разрешава придобиването, управлението и разпореждането с конкретно общинско имущество и определяне на конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства, в тази връзка. Тоест, в обхвата на тази разпоредба не попада правомощието на общинския съвет да приеме наредба по законовата делегация на чл. 8, ал. 2 ЗОС, с която се определя редът за придобиване на право на собственост и на ограничени вещни права, за предоставяне за управление, под наем и за разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, и правомощията на кмета на общината, на кметовете на райони, на кметовете на кметства и на кметските наместници. Следва да се направи разграничение между двата вида решения на общинския съвет - индивидуални административни актове по чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА, имащи конкретен адресат и отнасящи се до конкретен имот – общинска собственост и подзаконовия нормативен акт, с който се определя общия ред, по който се извършва придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, както и различните изисквания, които са разписани за тяхното приемане. В този смисъл, изискването, разписано в чл. 27, ал. 5 ЗМСМА за поименно гласуване, не е приложимо при приемане на наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Предвид изложеното до тук, настоящият съдебен състав счита, че Административен съд – Варна е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в постановяване на съдебния акт, без да е извършена служебна проверка за законосъобразност на оспорената наредба на всички основания по чл. 146 АПК. Това, както и въведената в чл. 220 АПК забрана за Върховния административен съд да извършва нови фактически установявания, обуславя наличие на основанията по чл. 222, ал. 2 от АПК, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото, съдът на първо място следва да укаже на протестиращия прокурор да уточни предмета на оспорване, с оглед наличието на вече отменени разпоредби от същата наредба с влязло в сила съдебно решение. На следващо място, съдът следва да извърши фактически установявания и съответните им правни изводи относно това спазени ли са изискванията, разписани в чл. 26 и чл. 28 ЗНА – в съдебното решение е записано само, че са спазени изискванията на чл. 26, ал. 2 ЗНА, но този извод е голословен и необоснован, тъй като не е подкрепен с каквито и да било факти и съответните им документи, които следва да са част от относимата административна преписка. Следва да се извърши преценка и за материалната законосъобразност на оспорената наредба. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,