Решение № 11492 от 29.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15586/2018 г.

Решение № 11492 от 29.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15586/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Панагюрище срещу решение № 2180 от 26.10.2018 г. постановено по административно дело № 2511 по описа за 2018 г. на Административен съд (АС) - Пловдив.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че неправилно съдът е приел, че е налице нарушение на чл. 67, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с поставеното от възложителя изискване към експерт "контрол по качеството", който да притежава документ, удостоверяващ, че лицето заема длъжност и/или са му възложени функции на отговорник по контрола на качеството чрез посочване на документ в ЕЕДОП. Възложителят не е поставил изискване да се представи този документ, а само да се посочи. Така заложеното изискване е в съответствие с императивната норма на чл. 65, ал. 3 ЗОП. По отношение на нарушението - изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участниците, касаторът сочи, че неправилно и съдът и административният орган са приели, че е налице нарушение, тъй като съгласно чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ), техническият ръководител следва да е назначен на трудов договор при строителя. ЗУТ се явява специален закон спрямо ЗОП и съответно разпоредбите му следва да бъдат спазени. Неправилно съдът е приел, че по отношение установените нередности е приложима Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) тъй като към датата на извършване на нарушенията - 13.01.2017 г., последната не е била в сила и неправилно е посочена правната квалификация на нередността. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени процесния административен акт. Претендират се разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът – Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОП "РР") 2014 – 2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС Пловдив следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендират се разноски, за които е представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение АС - Пловдив е отхвърлил жалбата на Община Панагюрище против решение № РД-02-36-850/25.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" и е присъдил разноски с оглед изхода на спора.

За да постави този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че между Община Панагюрище и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 /ОПРР 2014-2020 е сключен Административен договор за предоставяне за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020, Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Панагюрище, част от процедура BG16 RFOP001-1. 001. -039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" с № от ИСУН – BG16 RFOP001-1. 039-0001-C01, № РД-02-37-278 от 2.12.2016 г., за изпълнение на проектно предложение № BG16 RFOP001-1. 039-0001 "Ремонт, въвеждане на мерки за енергийна ефективност и достъпност на средата, доставка на ново оборудване и обзавеждане и благоустрояване на прилежащи площи към образователни институции", с обща стойност на разходите по проектното предложение 5 929 237, 02 лева и предоставена безвъзмездна финансова помощ (100 ) в максимален размер до 5 929 237, 02 лева.

С Решение № 1 от 13.01.2017 г. Кметът на Община Панагюрище е открил процедура "публично състезание" по чл. 18, ал. 1, т. 12 по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет: "Проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) за обекти на интервенция по Инвестиционен приоритет "Образователна инфраструктура" от Инвестиционната програма на Община Панагюрище".

Не се спори между страните, а това се констатира и от представената по преписката документация за проведената обществена поръчка, че в документацията за участие в посочената поръчка, раздел III: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, III 1) Условия за участие, III 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението, Възложителят е заложил, следните изисквания за всяка обособена позиция, имащи отношение към процесния казус: 1. Участникът да разполага, през целия период на изпълнение на обществената поръчка в частта на изпълнението на строежа, с лица, които да отговарят за изпълнението на строителството, а именно:

1. 1. Технически ръководител, който:

а) притежава образователно-квалификационна степен и специалност, отговарящи на изискванията на чл. 163а ал. 2 във вр. с ал. 4 от ЗУТ, или еквивалентна;

б) притежава минимум 5 г. професионален опит по признатата му специалност;

в) притежава опит като технически ръководител на поен един обект в областта на сградното строителство.

1. 2. Експерт Контрол по качеството, който;

а) притежава професионална квалификация отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна;

б) притежава минимум 1 г. опит в осъществяване на контрол на качеството при изпълнение на СМР;

в) притежава валиден документ (удостоверение, сертификат) за преминат курс за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания по безопасност и документ, удостоверяващ, че лицето заема длъжност и/или са му възложени функции на отговорник по контрола на качеството или еквивалентни документи.

До крайния срок за подаване на офертите са постъпили общо 29 такива.

Същите са разгледани от назначената със Заповед № 94 от 20.02.2017 г. на Кмета на Община Панагюрище Комисия по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, работата на която е отразена в Протокол № 1 започнат на 20.02.2017 г. в раздел V от който са отразени констатациите относно проверката на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, Протокол № 2 започнат на 4.04.2017 г. и приключен на 27.04.2017 г. в раздел I от който са отразени констатациите във връзка с проверката но документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП вкл. и допълнително представените такива от участниците и на база същите съответствието с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, съответно в раздел II – офертите, които са допуснати до фаза разглеждане на техническото предложение по съответната обособена позиция от обществената поръчка, раздел III – работата по проверка на Техническите предложения и тяхното съответствие с предварително обявените условия, а в раздел IV са цитирани предложенията чиито ценови оферти следва да бъдат разгледани, с което приключила работата по установяване съответствието на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, както и с разглеждане и оценка на техническите предложения на допуснатите до оценка участници.

В протокол № 3 от 3.05.2017 г. е отразена работата на комисията по оценяване на ценовите предложения, съответно е класирала същите и е предложила на възложителя да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка с класирания на първо място участник по съответната обособена позиция.

Изготвен е и Доклад за резултатите от работата на комисията за разглеждане, оценяване и класиране по реда на чл. 54-60 от ППЗОП на получените оферти подадени в процесната процедура с дата 12.05.2017 г., в който е обобщена цялата дейност, опредметена в предходно цитираните Протоколи, който Доклад е утвърден от Кмета на Община Панагюрище.

От така цитираните документи е видно, че част от установените от Комисията "несъответствия" на участниците с критериите за подбор, определени от възложителя /съобразно предмета и на правния спор/ са следните:

В част IV Раздел В в съответната точка от ЕЕДОП участникът е посочел технически ръководител/и, за който/които не ясно дали е назначен на трудов договор при участника, каквото е законовото изискване на чл. 163а от ЗУТ и

В част IV Раздел В в съответна точка относно лицето Експерт по контрол на качеството не е описан документ, удостоверяващ че лицето заема длъжност и/или са му били възложени функции на отговорник по контрол на качеството или еквивалентни документи.

Съответно от всеки един участник е поискано отстраняване вкл. и на посочените "несъответствия", респ. представянето в срок на посочените документи е дало основание на комисията да приеме, че част от участниците отговарят на изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя и следва да бъдат допуснати до разглеждане на техническите предложения по съответна обособена позиция, респ. липсата на представени такива документи, респ. представянето им извън дадения срок, е довело до отстраняване на съответния участник.

Видно от Раздел III. IV, т. 5. 1. Б от утвърдения от Кмета на Община Панагюрище Доклад на комисията от 12.05.2017 г., конкретно участникът "Елитстрой" АД, гр. Благоевград, е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата и по двете обособени позиции на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква б), чл. 107, т. 1 и т. 2 буква "а" от ЗОП, поради следното: не е спазил законовото изискване техническия ръководител да бъде назначен на трудов договор, съгласно чл. 163а ал. 1 от ЗУТ което било видно от данните в коригирания ЕЕДОП на "Елитстрой" АД икономически оператор /част II, раздел Г/ и информацията в ЕЕДОП на П. Иванов /посочен като технически ръководител/ - Част IV, раздел В, т. 2 и поради факта, че в част IV, раздел В, т. 2 от коригирания ЕЕДОП на "Елитстрой" АД за лицето В. Кимчев – експерт "Контрол по качеството", а и в ЕЕДОП, подаден от В. Кимчев, част IV, раздел В, т. 2, не е описан документ, удостоверяващ, че лицето заема длъжност и/или са му възложени функции на отговорник по контрола на качеството или еквивалентен документ, каквото е обявеното изискване на възложителя.

Последвали са Решение № 24 от 15.05.2017 г. и Решение № 25 от 15.05.2017 г. на Кмета на Община Панагюрище, с които на основание чл. 181, ал. 6 във вр. с чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 т ЗОП, въз основа на цитирания Доклад и протоколи към него по всяка една от обособените позиции на обществената поръчка, е обявено класирането, обявен е изпълнителя на обществената поръчка, като на основание чл. 22, ал. 5, т. 6, буква "г" от ЗОП са обявени отстранените участници и мотивите за тяхното отстраняване, вкл. свързаните с неприемането на оферти съгласно чл. 72 от ЗОП, в която част са възприети изцяло констатациите и мотивите на Комисията, изложени в доклада, вкл. и по отношение на "Елитстрой" АД.

Последвало е сключване между Община Панагюрище и съответният участник, определен за изпълнител - "ГБС - Пловдив" АД гр. Пловдив, на договори: По обособена позиция № 1 - "Проектиране и строителство във връзка с ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за следните обекти ДГ "Първи юни", ДГ "Райна Княгиня", ДГ "Райна Княгиня" - филиал, ДГ "Пролет" и ДГ "Звънче" на стойност 3 865 170 лв. без ДДС и по обособена позиция № 2 - "Благоустрояване и паркоустрояване на прилежащи площи към ОУ "20-ти април", към СУ "Нешо Бончев" и към ОУ "М. Дринов" на стойност 472 000 лева без ДДС.

В последствие екип от експерти към Главна Дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (СППРР) /Управляващ орган на ОПРР 2014-2020 към МРРБ е извършил предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка с предмет "Проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) за обекти на интервенция по Инвестиционен приоритет "Образователна инфраструктура" от Инвестиционната програма на Община Панагюрище", резултатите от която са обективирани в Контролен лист – Приложение 9-10 Б, с мнение за установени 2 броя нарушения, които имат финансов ефект.

С писмо изх. № 91-П-215 от 19.06.2018 г. за регистриране на сигнал за нередност е уведомен Управляващия орган за резултатите от проверката, съответно за регистриран сигнал за нередност с рег. № 419 относно съмнения за нарушения при изпълнение на Договора за предоставяне на БФП по ОПРР 2014-2020, по който Община Панагюрище е бенефициер, конкретно във връзка с процедурата от проведената обществена поръчка.

С писмо изх. № 99-00-6-640 (1) от 20.06.2018 г., ръководителят на Управляващия орган е уведомил Община Панагюрище за установените при проверката на обществената поръчка нарушения: "Наличие на ограничителен критерий за подбор", описани в т. II. 2. 1 буква "а" за които е прието, че е нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 65, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и по буква "б" - нарушение по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 65, ал. 1 от ЗОП.

Прието е, че за относимите по казуса нарушения, описани в т II. 2. 1 а) и б) е на лице нередност по смисъла на т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и т. 14 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), приета с ПМС № 57/2017 г.

В тази връзка е посочено, че се касае до "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" конкретно в случая ограничително условие в документацията за участие, свързано с въведено изискване участникът да посочи в ЕЕДОП документ, удостоверяващ, че лицето – Експерт по контрол на качеството заема длъжност и/или са му възложени функции на отговорник по контрола на качеството или еквивалентни документи.

Посочено е също, че втората констатация относно "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите" е свързана с обстоятелството, че комисията за оценка незаконосъобразно е изискала информация за правоотношенията между участника и предложения за технически ръководител експерт само с оглед разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ, както е записано в т. 5.1.4 от Протокол № 2 по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП от 4.04.2017 г., констатациите по който са залегнали и в утвърдения от възложителя Доклад за резултатите от работата на комисията от 12.05.2017 г. /л. 548 и сл. /. Посочено е, че в конкретния случай участникът е представил отделен ЕЕДОП за експерта, предложен за технически ръководител и би следвало комисията да приеме, че участникът се е позовал на капацитета на трето лице, с което да изпълни изискванията на възложителя по отношение на техническите си и професионални възможности. Формиран е извод и че от съдържанието на документацията и обявлението, възложителят не е поставил изискване към участниците в процедурата да докажат в какви правни отношения се намират с предлагания експерт – Технически ръководител на обекта, като направената от възложителя референция към текста на чл. 163а ал. 2 от ЗУТ е единствено относно до изискуемата образователно-квалификационна степен. В тази връзка незаконосъобразно е посочено липсата на трудови правоотношения между участника и експерта, предложен за технически ръководител като основание за отстраняването на офертата му. Прието е, че по този начин се "прегражда пътя за участие на участника в процедурата" и "Елитстрой" АД е поставен в неравностойно положение по отношение на останалите участници. Прието е, че по този начин Комисията за оценка необосновано е излязла от кръга на законовите си правомощия, определен в чл. 54, ал. 7 и ал. 8 от ППЗОП, където е посочено, че се разглеждат документите за лично състояния и критериите за подбор, поставени от възложителя. По този начин разглежданото условие за трудов договор се явява допълнително условие, което не е било публично оповестено от възложителя и комисията го е приложила, без да има основания за това, а приемайки изцяло мотивите на комисията самият възложител е нарушил принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Като краен извод е изведено, че по този начин допълнително в процеса на оценка е включил условие, т. е. изменил е критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело и до незаконосъобразно отстраняване на участник – каза се нарушение, попадащо в обхвата на Нередност № 14.

На 29.06.2018 г. Община Панагюрище е представила писмени възражения по основателността и размера на предложението за налагане на финансова корекция.

На 25.07.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014 – 2020" е издал Решение № РД-02-36-850/25.07.2018 г., с което наложил на Община Панагюрище финансова корекция в размер на 5 % от всеки допустим разход по сключените договори с изпълнителя по "ГБС Пловдив" АД по двете обособени позиция, финансиран със средствата на европейските структурни и инвестиционни фондове по процесния Административен договор.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

По отношение на първото нарушение и след анализ на разпоредбите на чл. 65, ал. 1 и чл. 67, ал. 1 ЗОП, решаващият състав е приел, че доказателства като документ, удостоверяващ, че лицето заема длъжност и/или са му възложени функции на отговорник по контрола на качеството или еквивалентни документи, да бъдат изисквани от всички участници още при подаване на офертата, представлява нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП и съответно правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал, 1 от Наредбата, тъй като нарушението е в резултат на неправомерно изискване, което е довело и до възпрепятстване вкл. и на част от подалите оферти участници от по-нататъшно участие в процедурата.

Относно второто нарушение, касаещо изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело и до незаконосъобразно отстраняване на участник и след анализ на разпоредбите на чл. 163а, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ, съдът е посочил, че комисията за оценка е изискала от участниците доказателства за правоотношенията между тях и предложения за технически ръководител експерт с оглед разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ - както е записано в утвърдения Доклад на комисията и самите Решения на възложителя, като подобно изискване не е предвидено в документацията за участие. Съдът е приел, че по този начин комисията е нарушила правилото на чл. 54, ал. 7 и ал. 8 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП). В резултат на това решение на комисията е отстранен участник, като последният е декларирал, че експертът е трето лице, а не собствен ресурс, поради което възложителят не е следвало да изисква доказателства за сключен трудов договор на този етап от процедурата, а и за наличието на каквото и да е друго правоотношение между тях на този етап. Т. е. на лице е и последния елемент от фактическия състав – участникът е отстранен незаконосъобразно в следствие на така измените критерии за подбор, като правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложението към чл. 2, ал, 1 от Наредбата.

По отношение размера на ФК, съставът на АС - Пловдив е констатирал, че е определен минимално предвидения процент за налагане на финансова корекция, като е приложен пропорционалния метод. Основата, върху която органът е определил финансовата корекция е върху стойността на финансовата помощ, заявена за изплащане във връзка с допустимите разходи по всеки един от засегнатите договори за възлагане на обществена поръчка.

По тези съображения съставът на АС Пловдив е обосновал извод за законосъобразност на обжалвания административен акт.

Решението е правилно като краен резултат.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспореният административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма.

В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента.

В съответствие с чл. 143, (1) от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, (2) от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – община Панагюрище, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, (37) от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка с две обособени позиции за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно наличието на втория и третия елемент от определението за нередност.

Като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани две нарушения – 1. Въведено ограничително изискване в обявлението и документацията за участие за посочване на документ, удостоверяващ, че лицето заема длъжност и/или са му възложени функции на отговорник по контрола на качеството или еквивалентни документи, квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 65, ал. 1 и чл. 67, ал. 1 ЗОП; 2. Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело и до незаконосъобразно отстраняване на участник, квалифицирано като нарушение на чл. 65, ал. 1, чл. 67, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 7 и ал. 8 ППЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Първото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а второто, като нередност по т. 14 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Установените нарушения са по повод обществена поръчка, проведена чрез публично състезание с предмет: "Проектиране и изпълнение на строителство (инженеринг) за обекти на интервенция по Инвестиционен приоритет "Образователна инфраструктура" от Инвестиционната програма на Община Панагюрище", с две обособени позиции, открита с решение № 1 от 13.01.2017 г. на кмета на община Панагюрище.

Първото установено нарушение е, че в т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности" от обявлението, т. 1. 2, б. "в", възложителят е заложил изискване и за двете обособена позиция, участникът да разполага, през целия период на изпълнение на обществената поръчка в частта на изпълнението на строежа, с лица, които да отговарят за изпълнението на строителството, а именно: експерт Контрол по качеството, който да притежава документ, удостоверяващ, че лицето заема длъжност и/или са му възложени функции на отговорник по контрола на качеството или еквивалентни документи.

Разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП (в приложимата редакция преди изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) предвижда, че кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност.

Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация.

В съответствие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

На първо място, неправилно както административният орган, така и първоинстанционният съд приемат, че е налице нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП тъй като възложителят изисква към момента на подаване на офертата, участникът да представи доказателства за това, че е ангажирал лице, което заема длъжност и/или са му възложени функции на отговорник контрола по качеството. Видно от обявлението и документацията за участие, касаещи процесната обществена поръчка, възложителят е поставил изискване единствено да се посочи документа в ЕЕДОП, а не да се представи такъв. Доводите, че и посочването на документа създава неоправдана административна тежест не кореспондират с посочената норма, която изрично предвижда възможност за деклариране на основанията за съответствие с критериите за подбор.

На следващо място, не е налице нарушение и на разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП (в приложимата редакция), тъй като последната има декларативен характер и видно от доказателствата по делото, възложителят се е възползвал от предоставената от закона възможност.

С така заложеното изискване обаче е нарушен чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като със заложеното изискване за посочване на документ удостоверяващ, че на лицето са възложени функции на отговорник контрол по качеството или еквивалентен документ, се създава допълнителна административна тежест с ограничителен характер, доколкото е необходимо документът да е съществуващ и участникът е следвало да положи повече усилия, като тези усилия е било необходимо да бъдат положени независимо, че е възможно договорът да не бъде възложен именно на този участник. Нямаше да е налице така описаното нарушение, ако в посочената част от обявлението и документацията за обществената поръчка, беше предвидена възможност освен за представяне на документ, удостоверяващ, че лицето заема дължност и/или лицето са му възложени функции на отговорник по качеството, така и документ, удостоверяващ, че лицето ще заеме длъжност и/или декларира възможност да му бъдат възложени функции на отговорник по качеството.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която административният орган е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %.

Във връзка с второто нарушение, административният орган е установил, че е налице изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело и до незаконосъобразно отстраняване на участник. От представените по делото доказателства се установява, че комисията за оценка е изискал от участник /от всички участници/ доказателства за правоотношенията между него и предложеният за технически ръководител експерт с оглед е разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, като в документацията за участие не е посочено такова изискване. Въпреки това комисията е посочила в Протокол № 1 по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП от 20.02.2017 г., част V, т. 5.1.4 че "в част IV, раздел В, т. 2 на ЕЕДОП участникът е посочил, технически ръководител, който не е ясно дали същият е назначен на трудов договор при участника, каквото е законовото изискване на чл. 163а от ЗУТ". В тази връзка е изискала такива доказателства, респ. след представянето от "Елитстрой" АД на 24.03.2017 г. на "нов" ЕЕДОП на юридическото лице, с попълнени данни вкл. Част II, раздел В и раздел Г, и съответно Част IV, Раздел В, т. 2; респ. ЕЕДОП от лицето посочено като технически ръководител /в хипотезата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП/ и писмени доказателства, с писмо изх. № 70-00-1728-(3) от 18.04.2017 г., на основание чл. 67, ал. 5 от ЗОП от "Елитстрой" АД е изискано в тридневен срок да представи на комисията по избор на изпълнител определен набор от документи, измежду които обаче не фигурират такива относно доказателства за назначаването на лицето на трудов договор/л. 367-368/, като на 20.04.2017 г. такива са входирани от "Елитстрой" АД, съответно са обсъдени от комисията видно от Протокол № 3 от 3.05.2017 г. Тези именно обстоятелства са дали повод на комисията да приеме, че е на лице несъответствие на участника с изискванията към критериите за подбор, поставени от Възложителя, поради което е предложено неговото отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата.

Чл. 65, ал. 1 ЗОП е неотносим към така установената фактическа обстановка по изложените по-горе съображения.

Съгласно чл. 67, ал. 6 ЗОП (в приложимата редакция), преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива.

В съответствие с чл. чл. 54, ал. 7 ППЗОП, комисията разглежда документите по чл. 39, ал. 2 за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, и съставя протокол.

Когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички кандидати или участници в деня на публикуването му в профила на купувача (чл. 54, ал. 8 ППЗОП).

Правилно е прието от първоинстанционния съд, че допълнително поставеното изискване за наличие на трудовоправна връзка на участника с експерта - технически ръководител, въз основа на което е отстранен участника в процедурата, представлява изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите. За да не бъде осъществен състава на нарушението е следвало това изискване да може да бъде изпълнено преди сключването на договора с участника, избран за изпълнител. Действително в съответствие с чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите, но тези лица следва да бъдат наети по трудов договор към датата на сключване на договора с избрания изпълнител, а не към момента на подаване на офертите.

Така установената нередност правилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като административният орган е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %.

Неоснователни са доводите на касатора, че неправилно е посочена правната квалификация на нередностите по Наредбата, тъй като към датата на извършване на нарушението е била в сила Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейският фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци (Методологията - отм.). В съответствие с чл. 142, ал. 1 АПК, съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Към датата на издаване на обжалвания административен акт - 25.07.2018 г. е била в сила Наредбата, а не Методологията. Единственото изключение от това правило е въведено с разпоредбата на § 1, ал. 2 от Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по отношение на програмен период 2007 - 2013, какъвто не е настоящият случай. В съответствие с чл. 7 от Наредбата, за установените нередности, правилно административният орган е определил една обща финансова корекция в размер на 5 %. В обжалвания административен акт правилно е определена основата, върху която следва да се наложи финансовата корекция.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение са неоснователни.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно, поради което на Министерство на регионалното развитие и благоустройство следва да бъдат присъдени разноски в размер на 6158, 76 лева платено адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,