Решение № 7740 от 2.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9224/2010 г.

Решение № 7740 от 2.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9224/2010 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на областна дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Монтана, срещу решение от 17.05.2010 г. на Административен съд, гр. Монтана, постановено по административно дело № 206/2010 г. С обжалваното решение съдът отменил негова заповед № з-706 от 19.03.2010 г., с която на Давид Арутюнян Гагики, арменски гражданин, е наложена принудителна административна мярка - "принудително отвеждане до границата на Република България". Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилен счита извода на съда, че оспореният акт е постановен в нарушение на материалноправните разпоредби и целта на закона. Съдът не отчел, че с решение от 29.01.2010 г. Държавната агенция за бежанците отхвърлила молбата на Гагики за предоставяне на статут на бежанец. Предоставеното в хода на съдебното заседание копие от молба до Президента е с дата след издаването на акта и не би следвало да се отрази на законосъобразността му. Неправилен, с оглед доказателствата по делото, счита и извода на съда за нарушение на чл. 41, т. 2 и чл. 44, ал. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Твърди, че не е налице и нарушение на принципа на съразмерност - чл. 6, ал. 1 и 5 АПК. Съдът неправилно се позовал на Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. за статута на дългосрочно пребиваващи граждани на трети страни на територията на Европейския съюз (Директива 2008/109/ЕО). Гагики няма статут на дългосрочно пребиваващ, а на незаконно пребиваващ чужденец. Сочи, че съдът превишил принципа на служебното начало като в мотивите си посочил, че административният орган следва да се въздържа занапред от създаване на пречки за упражняване на дългосрочното пребиваване. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отхвърли жалбата на Гагики. Ответникът по касационната жалба - Давид Арутюнян Гагики, счита същата за неоснователна. Обжалваното решение е правилно и обосновано. Съдът правилно установил релевантните факти и приложил материалния закон като съобразил неговата цел. Сочи, че е лице, търсещо закрила по Закона за убежището и бежанците (ЗУБ) и на основание чл. 25, ал. 1, т. 12 ЗЧРБ е подал молба за предоставяне на статут на постоянно пребиваващ. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. Валерия Иларева. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Обжалваното решение е правилно, постановено в съответствие с доказателствата по делото, при отчитане на разпоредбите на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и чл. 6 АПК. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че Гагики е арменски гражданин, роден на 28.05.1986 г. в гр. Ереван, Република Армения. На 9.02.1993 г., заедно с цялото си семейство - баща, майка, сестра, баба, дядо, влязъл в страната и оттогава не я напускал. Приел, че ответникът по касационната жалба завършил начално и основно образование в български училища, приел свето кръщение в православна вяра, както и че родителите му са собственици на недвижим имот в гр. Монтана, където живее. Приел също, че родителите и сестра му са със статут на постоянно пребиваващи в страната чужденци. На Гагики бил отказан такъв статут на основание чл. 13 от Правилника за приложение на Закона за чужденците в Република България (ППЗЧРБ), тъй като не представил национален документ за задгранично пътуване, а молбата му за предоставяне на статут на бежанец и хуманитарен статут била отхвърлена. С молба от 04.05.2010 г. Гагики поискал от Президента на страната предоставяне на убежище. При така установената фактическа обстановка съдът приел от правна страна, че оспорваната заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон и на неговата цел. Съдът приел, че заповедта е в нарушение на чл. 29, ал. 1, т. 1 и чл. 67, ал. 1 ЗУБ като на основание чл. 142, ал. 2 АПК ценил наличието на висящо производство по чл. 7 ЗУБ. Приел, че е налице нарушение на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, тъй като органът не дал срок на Гагики. Приел, че е нарушен и чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, защото органът не отчел визираните в нормата обстоятелства. Приел, че оспорената заповед е постановена и в нарушение на принципа на съразмерност - чл. 6, ал. 1 и 5 АПК, както и на принципите на европейското и на международното право на пропорционалност, неотблъскване, добросъвестно упражняване на административните правомощия и на нормите, установяващи тези принципи - чл. 78, ал. 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) и чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС). Приел, че заповедта е в нарушение на чл. 16, 20 и 21 от Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. Въз основа на това направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменил. Този извод на съда е правилен. По делото няма спор за факти. Съдът правилно установил фактическата обстановка, касаторът не я оспорва и настоящата инстанция я възприема изцяло. Спорът по делото е досежно правната квалификация на фактите и техните правни последици, т. е. досежно приложението на материалния закон. Правното основание, на което е издадена оспорената заповед, е чл. 41, т. 2 ЗЧРБ. Съгласно тази норма административната мярка "принудително отвеждане до границата на Република България" се налага на чужденец, който не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в срока по чл. 39б ЗЧРБ. Безспорно по делото е, че в случая не е налице втората хипотеза на нормата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ - не е определен срок по чл. 39б ЗЧРБ. Въпросът е налице ли е първата хипотеза на нормата, за да се приеме за основателен доводът на касатора за неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон. От доказателствата по делото е безспорно, че Гагики влязъл в страната преди повече от осемнадесет години, т. е. при действието на отменения Закон за пребиваване на чужденците в Република България. От доказателствата по делото досежно начина на влизане - през граничен контролно-пропускателен пункт Русе, и от липсата на други доказателства досежно влизането, както и с оглед на факта, че родителите на Гагики и неговите близки, с които той заедно влязъл в страната, са получили статут на постоянно пребиваващи, следва, че на малолетния тогава Гагики не е определян срок на пребиваване в страната. Напротив, видно от доказателствата по делото, на Гагики, като непълнолетно дете на постоянно пребиваващи в страната чужденци е дадено право да кандидатства за статут на постоянно пребиваващ. Единствено непредставянето на редовен документ за задгранично пътуване - чл. 19 във вр. с чл. 13, т. 3, съответно чл. 30 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България (ППЗЧРБ), е основание за незавършената процедура по предоставяне на статут на постоянно пребиваващ. Следователно от доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод, че на Гагики е определен срок за напущане на страната, който той не е спазил. С оглед на това правилен е изводът на съда, че в случая е налице материална незаконосъобразност на оспорената заповед. Основателно е твърдението на касатора за неправилно позоваване от съда на Директива 2003/109/ЕО от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни. Безспорно, Гагики няма статут на дългосрочно пребиваващ в страната гражданин на трета държава. Заповедта, предмет на настоящото производство, е издадена, именно защото Гагики няма такъв статут. Тази директива, и визираните в нея условия за предоставяне на статут на дългосрочно пребиваващ, биха имали отношение към законосъобразността на акта, с който на Гагики е отказано предоставянето на такъв статут. От мотивите на оспорената заповед е видно, че с молба вх. № 6732 от 15.03.2010 г. ответникът поискал да му бъде предоставен статут на постоянно (дългосрочно по смисъла на директивата) пребиваващ. В мотивите е посочено също, че поради несъответствие на приложените документи с изискванията на закона те, документите, не могат да служат за основание за разрешаване на пребиваването. Съгласно чл. 10 от Директива 2003/109/ЕО всяко решение за отхвърляне на молбата за придобиване на статут на дългосрочно пребиваващ следва да се обоснове, да се съобщи на лицето и то да има право на възражение пред съда на съответната държава-членка. Фактът, че към датата на издаване на оспорената заповед - 19.03.2010 г., разпоредбата на чл. 26 ЗЧРБ не е предвиждала възможност за оспорване по административен и по съдебен ред на отказа да се предостави статут на дългосрочно пребиваващ не лишава адресата на акта от възможността за неговото оспорване. Директива 2003/109/ЕО е в сила за България от датата на присъединяване на страната ни към Европейския съюз като срокът на транспонирането й е 23.12.2006 г., т. е. изтекъл е преди присъединяването. Нормата на чл. 10 е точна и безусловна, поради което при нетранспонирането й има директен ефект. С оглед на това и по силата на принципа на лоялното сътрудничество, чл. 4, § 3 от Договора за Европейския съюз, принципа на примата на правото на Съюза и на директния ефект държавата е длъжна да осигури правата на гражданите, произтичащи от общностното право. Ако държавните органи бяха спазили разпоредбата на чл. 10 от Директива 2003/109/ЕО, то в хода на съдебното производство по проверка законосъобразността на отказа за даване на статут на дългосрочно пребиваващ въпросът за релевантността на липсващия документ за задгранично пътуване би бил обсъден и отчетен в контекста на разпоредбата на чл. 7 от Директива 2003/109/ЕО и на националното законодателство. Фактът, че ответникът е бил лишен от правото си да оспори по съдебен ред отказа за предоставянето на статут, а направо му е издадена заповед за принудително отвеждане, е съществено нарушение не само на процедурата, но и на материалния закон - чл. 10 от Директива 2003/109/ЕО, който регламентира правата на лицата, граждани на трети страни. Извън изложеното по-горе досежно неспазването на Директива 2003/109/ЕО следва да се посочи, че релевантният общностен акт по отношение на оспорената в настоящото производство заповед е Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО). Съгласно т. 6 от нея решенията (на основание на директивата) следва да се вземат в съответствие с общите принципи на законодателството на Европейския съюз, индивидуално и въз основа на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид. А нормата на чл. 8, § 4 изрично посочва, че мерките по принудителното извеждане трябва да са пропорционални, в съответствие с основните права на лицата. Именно в съответствие с тези изисквания на директивата разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ задължава налагането на принудителната административна мярка да бъде съобразено с множество фактори. В случая, както правилно сочи в мотивите си и съдът, органът не е изложил каквито и да било мотиви досежно визираните в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ обстоятелства, както и какво налага елиминирането на всички тях, още повече, че по делото е безспорно, че Гагики не представлява заплаха за националната сигурност или обществения ред и е в страната повече от осемнадесет години. Неизлагането на мотиви досежно приложението на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ не дава възможност на съда да провери спазването на принципа на съразмерност - чл. 6 АПК, съответно на разпоредбата на чл. 78 ДФЕС, както и на нормата на чл. 8 КЗПЧОС, която по силата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има предимство пред вътрешното право, които й противоречи. Това, както отбелязва и съда, прави оспорената заповед незаконосъобразна. Що се отнася до статуса, който Гагики има понастоящем - на молител по чл. 7 ЗУБ, следва да се посочи, че е налице законова гаранция за защита правата на молителя по Закона за убежището и бежанците. Съгласно изричната разпоредба на чл. 67, ал. 1 и 2 ЗУБ наложената принудителна мярка не се привежда в изпълнение до приключване с влязло в сила решение на производството по предоставяна на убежище и наложена мярка се отменя, при придобиване от чужденеца на съответния статус по закона. Това са нови факти, релевантни за налагането и изпълнението на мярката, които административният орган и съответно съдът, при настъпването им, по силата на законовата норма, са длъжни да съобразят. Преди да са настъпили обаче, нито административният орган, нито съдът са длъжни да отчитат. Следователно започналото производство за предоставяне на убежище само по себе си, извън отчитането му като обстоятелство по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ релевантно за налагане на принудителна мярка, не е абсолютна пречка за провеждане на производство по налагане на принудителна административна мярка. Такава пречка е влязлото в сила решение за предоставяне на убежище, каквото по делото, и до приключване на устните състезания в настоящата инстанция, не е представено. Видно от изложеното твърденията на касатора за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост са неоснователни. Съдът правилно установил релевантните факти, приложил към тях вярната материалноправна норма и направил правилни правни изводи. При неоснователност на касационната жалба и след извършена служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Страните по делото не са поискали присъждане на направените разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 218 АПК Върховният административен съд