Решение № 5738 от 23.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3888/2012 г.

Решение № 5738 от 23.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3888/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба на Обединение "Поморие-СР-2011" със седалище гр. Търговище, против Решение № 133/9.02.2012 г. по преписка № КЗК-1474/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията с твърдения за неправилност на същото като постановено в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретно твърденията са, че след като конкурсната комисия е отворила и е извършила оценка на техническите показатели и на ценовите предложения на двамата допуснати до оценяване участника, възложителя в процедурата по възлагане на обществената поръчка със заповедта за прекратяване на обществената поръчка по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е излязъл извън рамките на предоставената му със същата разпоредба на оперативната си самостоятелност. Според жалбоподателя, Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение като е приела доводите на възложителя в оспорения пред нея административен акт, че само една от двете допуснати до оценяване оферти е отговаряла на предварително обявените от възложителя условия и на тази база е отхвърлила като неоснователна подадената от него жалба е постановила неправилно решение, което според следва да бъде отменено. Вместо него Върховния административен съд следва да постанови решение по съществото на спора, с което отмени като незаконосъобразно Решение № ОП-048/13.12.2011 г. на Кмета на Община Поморие и върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие- оценка финансово предложение на участника Обединение "Поморие- СР-2011" гр. Търговище. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника Кмета на Община Поморие, не взема становище по касационната жалба. Прокурора при Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Според него в обжалваното решение КЗК не е изложила аргументирани правни доводи, че органът възложил обществената поръчка има правомощието по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП да прекрати процедурата по обществената поръчка по своя преценка, която не подлежи на съдебен контрол защото е израз на оперативната му самостоятелност. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество същата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството по преписка № КЗК-1471/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отпочнало по повод жалбата на Обединение "Поморие- СР-2011 г. " гр. Търговище, срещу Решение № ОП-048/13.12.2011 г. на Кмета на Община Поморие, в качеството му на възложител в процедура по възлагане не обществена поръчка с предмет "Обновяване на образователната инфраструктура- Община Поморие", обособена в три подобекта: 1. Надстройка, преустройство, модернизиране, обновяване на сградата и материалната база на Професионална гимназия по туризъм "Алеко Константинов" гр. Поморие; 2. "Преустройство, модернизиране, обновяване на сградата и материалната база на детска градина в с. Страцин, Община Поморие", и 3. "Преустройство, модернизиране, обновяване на сградата и материалната база на детска градина "Теменуга" гр. Ахелой, Община Поморие", открита с Решение № ОП- 028/29.07.2011 г. на възложителя, с което решение на основание въз основа на Протоколи № № 1,2 и 3 на оценителната комисия на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е прекратена процедурата по обществената поръчка. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено при допуснати нарушения на процесуалните правила. Доводите в тази насока са, че оценителната комисия не се е придържала към предварително обявените критерии за оценка по критерия "Технически показатели", като според него при доказани несъответствия в техническото предложение на участника "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" ДЗЗД му е определена максимална оценка, което води до неравностойност между участниците в процедурата по обществената поръчка. Втория довод на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение е, че възложителя с него изцяло е възприел доводите на оценителната комисия за прекратяване на процедурата по обществената поръчка поради наличието само на една оферта., която да отговаря на предварително обявените от възложителя условия. В тази насока същият е изложил съображения, че възложителя е излязъл извън рамките на оперативната си самостоятелност, предоставена му с нормата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Според жалбоподателя, видно от Протокол № 2/17.10.2011 г., конкурсната комисия е извършила оценка на техническите показатели на двамата допуснати до участие участника-"Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" ДЗЗД и Обединение "Поморие-СР-2011" гр. Търговище. С Протокол № 3/28.10.2011 г. оценителната комисия е отворила ценовите предложения на горните участници. Недопустимо според жалбоподателя е прекратяване на процедурата по обществената поръчка на посочения в решението текст от ЗОП при извършено оценяване на техническите показатели и при отворени ценовите предложения на двамата допуснати до участие участника. Излага още съображения, че след отваряне ценовите предложения на двамата допуснати до участие участника е видно, че предложението на жалбоподателя е по-изгодно от това на участника -"Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" ДЗЗД, поради което се явяват несъстоятелни доводите на конкурсната комисия, изцяло възприети от възложителя с обжалваното решение, че при заложения критерии за оценка на офертите- "икономически най-изгодна оферта" при наличието само на една оферта отговаряща на предварително обявените от възложителя критерии, заложеният критерии за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта" е практически неприложим, тъй като комисията не може да съпоставя резултатите по тази оферта с друга оферта. С жалбата са изложени още съображения за неправилно оценяване от страна на конкурсната комисия предложението на участника -"Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" ДЗЗД по техническите показатели- ТП1,ТП2 и ТП3. По посочените по-горе съображения е направено искане за отмяната като незаконосъобразно на обжалваното решение на възложителя. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила жалбата на Обединение "Поморие-СР-2011 г. " гр. Търговище, срещу Решение № ОП-048/13.12.2011 г. на Кмета на Община Поморие като неоснователна. Приела е, че разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от ЗОП, за разлика от тази по ал. 1 на същия текст, предоставя на възложителя правото на оперативна самостоятелност с оглед на конкретните обстоятелства и при наличие на визираните в тази норма предпоставки, да прекрати или не процедурата по обществената поръчка. В хипотезата на чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП, каквато е в конкретния случай, при наличието само на една оферта която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, негово субективно право на преценка е да реши дали процедурата по обществената поръчка да бъде прекратена или да продължи.. При наличието на оперативна самостоятелност по чл. 39, ал. 2 от ЗОП, контролът за законосъобразност върху решението на възложителя се разпростира единствено до проверка на това дали изложените в решението мотиви се покриват с изискванията на закона. В конкретния случай възложителя е мотивирал решението си за прекратяване на процедурата по обществената поръчка само поради наличието на една оферта, която отговаря на предварително обявените от възложителя условия, при което обстоятелство заложеният от възложителя критерии за оценка на офертите-"икономически най-изгодна оферта" е практически неприложим поради невъзможност за комисията да съпостави заложените в документацията показатели за оценка с други оферти. Въз основа на изложеното Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че възложителя в прекратителното си решение е изложил мотиви, обосноваващи изборът му да упражни правото си по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Защо така е преценил, че класирането само на един участник може да доведе до такива последици, е въпрос на целесъобразност, който е изключен от контрола за законосъобразност, който КЗК по силата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП упражнява по отношение актовете на възложителите в областта на обществените поръчки. По доводите н жалбоподателя, че възложителя с решението предмет на жалбата възприемайки изцяло доводите на оценителната комисия е излязъл извън рамките на оперативната си самостоятелност и вследствие на което се е стигнало до превратно е упражняване на предоставената му с чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП власт КЗК с решението си е приела, че твърденията на жалбоподателя, не кореспондират с констатираното от нея в хода на производството. Решението на възложителя е мотивирано с изводите на конкурсната комисия като негов помощен орган. Посочила е, че с ТР № 16/1975 г. Върховния съд на Република България е приел, че мотивите към административния акт могат да се съдържат и в документи извън самият административен акт, като те могат да предхождат или съпътстват неговото издаване. Такива документи в случая са трите съставени протокола на конкурсната комисия, на които възложителя в качеството си на административен орган изрично се е позовал в решението за прекратяване на процедурата по обществената поръчка. В резултат на изложеното КЗК е приела, че възложителя при издаване на индивидуалният си административният акт, не е излязъл извън рамките на оперативната си самостоятелност вследствие на което като краен резултат е приел обжалваното решение за законосъобразно и е отхвърлил подадената срещу него жалба от страна на Обединение "Поморие-СР-2011" гр. Търговище. Върховния административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за правилно и обосновано. Установено по преписката е обстоятелството, че с Решение № ОП- 028/29.07.2011 г. на Кмета на Община Поморие е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Обновяване на образователната инфраструктура- Община Поморие", обособена в три подобекта: 1. Надстройка, преустройство, модернизиране, обновяване на сградата и материалната база на Професионална гимназия по туризъм "Алеко Константинов" гр. Поморие; 2. "Преустройство, модернизиране, обновяване на сградата и материалната база на детска градина в с. Страцин, Община Поморие", и 3. "Преустройство, модернизиране, обновяване на сградата и материалната база на детска градина "Теменуга" гр. Ахелой, Община Поморие", като проектът се изпълнява по Договор № ВG161Р0001/1.1-01/2007/068 от 24.06.2010г за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г., сключен между МРРБ и Община Поморие. В установения в решението за откриване на процедурата срок оферти са подали четири участника-"Строително предприемачески холдинг" ЕООД, "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане", дружество по ЗЗД, с включени в обединението участници "Олдекс" ООД, "Вайс профил" ООД и "Техно енерджи" ООД, Обединение "Поморие -СР-2011" със седалище гр. Търговище, с включени в обединението участници "Стройкомерс-ТТ" ЕООД Търговище и "Радита" ООД Търговище, и "ББК" ООД. С Протокол № 1/08.09.2011 г., комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците в процедурата по обществената поръчка, след отваряне на офертите на четиримата участника комисията е извършила проверка за наличието и редовността на документите за подбор съдържащи се в Плик № 1. При проверка редовността на същите конкурсната комисия е констатирала, че участника "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" е представил и попълнил всички изискуеми се документи в съответствие с изискванията на конкурсната документация, поради което офертата на този участник е била допусната до разглеждане. По отношение на участника "БКК" ООД комисията е констатирала редица нередовности по отношение на документите съдържащи се в плик № 1. Приела е, че отчетите за приходите и разходите за 2008 и 2009 г. не са заверени в съответствие с изискванията на Закона за счетоводството, като липсва печат и подпис на посочения в отчета съставител на същите "Леге консултинг" ЕООД и печат на самото дружество. При извършената справка в Търговския регистър към Агенцията по вписванията комисията е констатирала, че годишните финансови отчети на участника са публикувани в Търговския регистър, като всички съставни части на отчетите за горните години са подписани и подпечатани както от съставителя, така и от управителя на дружеството. Комисията още е констатирала, че от представените към офертата отчети за приходите и разходите за 2008 и 2009 г., на ред 10 "Счетоводна загуба", участникът е отчел нулеви резултати, като не са попълнени никакви цифри в графата. Същевременно от публикуваните в Търговския регистър отчети за същите години комисията е констатирала, че този участник на ред 10 "Счетоводна загуба" за 2008 г. е отчел счетоводна загуба в размер на 335 х. лв. а за 2009 г. счетоводна загуба в размер на 659 хил. лв. Предвид констатираните от нея различия в счетоводните отчети представени към офертата и тези публикувани в Търговския регистър, в съответствие с изискванията на възложителя заложени в раздел III. 2.2. от Обявлението на обществената поръчка размерът на печалбата след данъчно облагане да бъде положителна финансова величина за 2008, 2009 и 2010 г., конкурсната комисия е приела, че този участник за двете финансови години е с отрицателни финансови резултати, при което се касае до порок, който не може да бъде саниран по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, поради което и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложил отстраняването на този участник от процедурата. По отношение на участниците "Строително предприемачески холдинг" ЕООД и Обединение "Поморие-СР-2011" гр. Търговище е констатирала недостатъци в приложената към офертата документация, поради което и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е изпратила препис от протокола с констатациите по него, като е определила 5 дневен срок за представяне на същите, считано от датата на получаване на протокола, като в съответствие с чл. 69, ал. 1 от ЗОП е уведомила всички участници, че при непредставяне на описаните в протокола документи в определения срок, същите ще бъдат предложени за отстраняване. На заседанието на комисията по Протокол № 2/17.10.2011 г. същата е констатирала, че в определения от нея срок участникът Обединение "Поморие-СР-2011" Търговище е изпълнил изцяло и в срок указанията им дадени по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Приела е още представените от него документи отговарят на изискванията на ЗОП и предварително обявените от възложителя условия в Документацията за участие, че относно съответствието с изискванията за икономическо и финансово състояние и изискванията за техническите възможности, професионалната квалификация и опит участникът съответства на критериите за подбор, определени в документацията за участие По отношение на участника "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" ДЗЗД, конкурсната комисия е приела, че документацията на същият отговаря на изискванията за икономическо и финансово състояние и изискванията за техническите възможности, професионалната квалификация и опит. Поради това и двамата участника са били допуснати до отваряне на Плик № 3-ценовите предложения. По отношение на участника "Строително-предприемачески холдинг" АД конкурсната комисия е приела, че представената от него "Застраховка за професионална отговорност на участниците в строителството" по чл. 171 от ЗУТ, не отговаря на минималното изискване на възложителя заложено в обявлението на обществената поръчка, същото да е в сила за срока на валидност на офертата. Според комисията, не се касае до липсващ документ е до документ, който несъответства на изискванията за подбор, поради което е счела, че не са налице хипотезите на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП. А се касае до хипотеза, при която офертата на участника не отговаря на предварително обявените минимални изисквания заложено в обявлението на обществената поръчка и документацията за участие, поради което и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила отстраняването на "Строително-предприемачески холдинг" АД от участие в процедурата и допускане до оценяване съгласно приложената методика от Документацията на участниците ДЗЗД "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" и "Обединение Поморие-СР-2011" гр. Търговище. На същото заседание конкурсната комисия след приключване процедурата по проверка за съответствие на документацията с изискванията за подбор на тримата участника е пристъпила към оценка ценовите предложения на участниците "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" и "Обединение Поморие-СР-2011" гр. Търговище. Комисията е престъпила към оценяване на Техническите показатели за оценяване на офертите на двамата допуснати до оценяване участника а именно ТП1- "Оценка на Календарен план-график", ТП2- "Оценка на Гаранционните срокове" и ТП3- "Оценка за изпълнение на поръчката". По първия показател участника ДЗЗД "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" е бил оценен с 10, т., по втория показател с 20, т. и по третия показател с 20, т., като по отношение на всеки от показателите конкурсната комисия е изложила мотиви за това. Участникът "Обединение Поморие-СР-I2011" гр. Търговище по първия показател ТП1 е оценен с 5, т., по показателя ТП2 е оценен с 20, т. и по показателя ТП3 с 20, т. С оценяване на техническите предложения на участниците конкурсната комисия е приключила заседанието си. На заседанието по Протокол № 3/28.10.2011 г. конкурсната комисия е пристъпила към отваряне на Плик № 3 - "Предлагана цена", при което е констатирала, че участникът ДЗЗД "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" е предложил цена в размер на 3 626 447,49 лв. а участникът "Обединение Поморие-СР- 2011" гр. Търговище 3 378 442 лв. По отношение на подобект "Надстройка, преустройство, модернизиране, обновяване на сградата и материалната база на Професионална гимназия по туризъм "Алеко Константинов"гр. Поморие участникът ДЗЗД "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" е предложил цена в размер на 1 139 700,20 лв., която предложена цена надвишава финансовия ресурс, който възложителят може да предвиди за конкретния подобект в размер на 1 004 000,30 лв. В съответствие с изискванията на документацията и приложените от възложителя разяснения, стойността на поръчката се определя в български лева, без ДДС и се оферира от участника в ценовата му оферта и попълнените от него количествени сметки. Предлаганата от участника цена трябва да е съобразена с финансовия ресурс, който възложителя може да осигури за изпълнение на поръчката и който е посочен в обявлението от 3 995 160,96 лв., без ДДС, който за въпросния подобект възлиза на 1 005 000,30 лв. С оглед констатациите на комисията в ценовата оферта на този участник по отношение на подобект "Надстройка, преустройство, модернизиране, обновяване на сградата и материалната база на Професионална гимназия по туризъм "Алеко Константинов" гр. Поморие, същата е приела, че ценовата оферта на този участник не отговаря на предварително обявените от възложителя условия като същата надхвърля финансовия ресурс, който възложителя може да осигури за посочения подобект, което може да доведе до риск при изпълнение на поръчката. По тези съображения и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и т. 2.6 от Документацията за участие същата е предложила отстраняването от участие в процедурата на участника ДЗЗД "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане". След отстраняването на този участник от участие в процедурата се оказва, че единствено офертата на участника "Обединение Поморие-СР-2011" гр. Търговище, която отговаря на предварително обявените от възложителя условия. При наличието само на един участник, чиято оферта отговаря на предварително обявените от възложителя условия, конкурсната комисия е предложила на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителя да прекрати процедурата по възлагане на обществената поръчка. Предложението си е мотивирала с обстоятелството, че целта на ЗОП е ефективност в разходването на публичните средства, в конкретния случай средствата предоставени по ОП "Регионално развитие". Ефективността в разходването на публичните средства предполага осигуряването на принципа за конкурентност при разходване на средствата, което може да се осигури единствено при наличието на повече от един участник, чиято оферта отговаря на предварително обявените от възложителя условия. В конкретния случай тези обстоятелства не са налице, поради което е целесъобразно прекратяването на процедурата по обществената поръчка, още повече с оглед заложения от възложителя критерий за оценка на офертите-"Икономически най-изгодна оферта". С обжалваното Решение № ОП-048/13.12.2011 г. възложителя изцяло е възприел мотивите на конкурсната комисия за прекратяване на процедурата по обществената поръчка, поради което със същото като краен резултат е отстранил от участие в процедурата участниците "ББК" ООД, "Строително предприемачески холдинг" ЕООД и ДЗЗД "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане" и на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП е прекратил процедурата по възлагане на обществената поръчка. При така изложените по-горе обстоятелства, законосъобразни и обосновани са изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че са налице законовите предпоставки по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП за прекратяване на процедурата по обществената поръчка. С разпоредбата на чл. 38 от ЗОП е предвидено, че процедурата за възлагане на обществената поръчка завършва със сключване на договор с определения за изпълнител, сключване на рамково споразумение, класиране на участниците или с решение за прекратяването й. С чл. 39, ал. 1 от ЗОП законодателя лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка, като изрично е разписал, че това става с мотивирано решение. В конкретния случай, решението за прекратяване на обществената поръчка е в хипотезата по чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП с която е предвидено, че възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само един кандидат или участник, който отговаря на изискванията по чл. 47-53а ЗОП или само една оферта отговаря на предварително обявените условия от възложителя. В посочената хипотеза, и изобщо в хипотезите на ал. 2 на чл. 39 от ЗОП възложителя действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е. при наличието на обстоятелствата посочени в хипотезиса на правната норма той по своя преценка може да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като мотивира решението си за това. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност се разпростира единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В конкретния случай това означава, че проверката ще се разпростре само върху обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви по този въпрос. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя, по отношение на които контрола за законосъобразност по чл. 120, ал. 1 от ЗОП от страна на КЗК е изключен. В настоящия случай с оглед гореизложеното се налага извода, че възложителят законосъобразно се е възползвал от предоставената му в закона възможност и при наличието на само една оферта, отговаряща на предварително обявените в документацията условия е прекратил обжалваната процедура за възлагане на обществената поръчка. С решението си същият е отстранил трима от четиримата участника подали оферти за участие в процедурата по обществената поръчка. След отстраняването им е останал единствено участника "Обединение Поморие-СР-2011" гр. Търговище. Решението в частта му, с което са отстранени от участие тримата участника- "ББК" ООД, "Строително предприемачески холдинг" ЕООД и ДЗЗД "Консорциум за инженеринг, проектиране и изграждане", не е било обжалвано и в тази му част е влязло в сила. Обжалвано е единствено от участника "Обединение Поморие-СР-2011" гр. Търговище и то в частта му, с която на основание чл. 39, ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителя е прекратил процедурата по обществената поръчка. Както се посочи по-горе, при прекратяване на процедурата по обществената поръчка на някое от основанията предвидени в чл. 39, ал. 2 от ЗОП се касае до въпрос на оперативна самостоятелност предоставена на възложителя на обществената поръчка. В тази хипотеза контролът за законосъобразност се ограничава единствено до проверка на това, дали изложените в мотивите съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В конкретния случай това означава, че проверката ще се разпростре само върху обстоятелството дали действително е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви по този въпрос. В конкретния случай всичките тези обстоятелства са налице-след отстраняването на другите трима участника, като отговарящ на изискванията на възложителя е останала единствено офертата на участника "Обединение Поморие-СР-2011" Търговище. Налице са мотиви в тази насока, поради което в съответствие със закона са изводите на Комисията за защита на конкуренцията за неоснователност на жалбата на жалбоподателя "Обединение Поморие-СР-2011" Търговище, срещу Решение № ОП-048/13.12.2011 г. на Кмета на Община Поморие за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Това прави обжалваното решение правилно а подадената срещу него касационна жалба с изложените в нея съображения, неоснователна, което налага оставянето му в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение