Решение № 12074 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6171/2018 г.

Решение № 12074 от 9.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6171/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на началника на сектор "Миграция" при СДВР, подадена чрез пълномощник, против решение № 1414 от 06.03.2018 г., постановено по адм. д. № 11490/2017 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негова заповед № УРИ 5392-ПАМ-1781/09.10.2017 г. за налагане на принудителна административна мярка "Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" по отношение на Ш. Б., гражданин на Пакистан. Касаторът развива доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост– отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по съществото на спора с отхвърляне на подадената от Ш. Б. жалба като неоснователна. Претендира присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Ответникът Ш. Б., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Възразява срещу претенцията на касатора за разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че със заповед № УРИ 5392-ПАМ-1781/ 09.10.2017 г. началникът на сектор "Миграция" – СДВР е приложил принудителна административна мярка "връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, по отношение на Ш. Б., гражданин на Пакистан. За да отмени заповедта, съдът е приел, че преди прилагане на мярката органът е следвало да отчете предпоставките, предвидени в разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Като не е взел предвид всички релевантни факти в производството по прилагане на ПАМ, административният орган е допуснал съществени процесуални нарушения, които водят до незаконосъобразност на акта. Решението е правилно. Съгласно разпоредбата на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ принудителна административна мярка "Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" се налага когато по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище или по отношение на когото производството по Закона за убежището и бежанците е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Република България и производството не е било възобновявано. Видно посочената норма, една от предпоставките за налагане на процесната мярка е по отношение на лицето да има влязло в сила решение за отказ от предоставяне на международна закрила по реда на Закона за убежището и бежанците (ЗУБ). В настоящото производство не е спорно, че по отношение на адресата на заповедта тази предпоставка е налице. Неоснователни обаче се явяват доводите на касационния жалбоподател, че при постановяване на оспорения съдебен акт съдът не се е съобразил с този факт. Първата инстанция обосновано е посочила, че при вземане на решение за налагане на ПАМ административният орган следва да отчете и останали релевантни за производството факти. Съгласно чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Правилен е първоинстанционният извод, че разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ се явява обща спрямо тази на чл. 41, т. 4 от същия закон, както и към всяка една принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1 ЗЧРБ. Тъй като общите правни норми пораждат правно действие за всички случаи, които имат определени родови белези, административният орган е следвало да съобрази предпоставките, предвидени в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ при издаване на процесната заповед. Необходимо е било да бъде отчетен фактът на сключен граждански брак през 2012 г. и трудовата заетост на лицето, за да бъде приложена пропорционална мярка по смисъла на чл. 2, § 3 от протокол 4 към ЕКПЧ. Правилно е прието от съда, че административният орган не е събрал доказателства и не е обсъдил предпоставките по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, а от събраните от съда доказателства, се установява, че с издаването на оспорената пред съда заповед несъразмерно се засяга правото на личен и семеен живот на жалбоподателя. Независимо, че административният акт се издава при условията на обвързана компетентност, следва да се преценяват обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, с оглед зачитане на правата на човека и основните свободи съгласно ЕКПЧ. Органът не събрал и анализирал всички относими доказателствата като по този начин не е дал обоснована правна оценка на релевантните факти. Несъобразяването с чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ от страна на административния орган не дава възможност на съда да прецени дали с наложената ограничителна мярка не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца. При издаване на заповедта органът е следвало да подложи на анализ относимите към чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ факти. Недопустимо е да бъдат обсъждани за първи път в съдебното производство. Като е отхвърлил жалбата, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При извършената съдебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационният състав не намери основания, водещи до друг правен извод. Воден от горното, Върховният административен съд