Решение № 6885 от 10.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4465/2015 г.

Решение № 6885 от 10.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4465/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Матеида 2014-2019" ДЗЗД /обединение по ЗЗД/със седалище гр. Стара Загора, с участници: "Енергоремонт -Гълъбово" АД, "Металик" АД и "Матиос Примаха" АД, представлявано от управителя Д. Колев, подадена чрез процесуалния представител юрк. В. Димитров, против решение № 200 от 11.03.2015 г., постановено по преписка № КЗК-79/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение от 29.12.2014 г. на Изпълнителния директор на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, взето съгласно т. 2.4. от Протокол № 54 от 29.12.2014 г. на Съвета на Директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Пещостроителни и изолационни работи по време на основни, средни и аварийни ремонти в "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД за четиригодишен период". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, административнопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка Намира, че КЗК- в нарушение на тази норма е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, без наличие на предвидените в закона предпоставки и кумулативно определените условия, както и че възложителят не е доказал наличието на фактите, представляващи основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, още повече, че по данни от финансовия отчет на дружеството за полугодието на 2014 г. неговата централа е произвела повече електроенергия в сравнение с полугодието на 2013 г., като по-голямата част от това електричество е било продадено на свободния пазар, където дружеството бележи ръст от 133.6%. Сочи и че отчетите за печалба или загуба на дружеството към 30.09.2014 г. и справка за неговите задължения не обосновават извод, че възложителят е изпаднал в тежко финансово затруднение, дължащо се на невъзможност да реализира на пазара произведената от него електроенергия с оглед на лзавишенитеы с Решение № Ц-12/30.06.2014 г. на ДКЕВР минимални изкупни цени за продажба на електроенергия и на добавянето на такса пренос/достъп и такса на граница към цената на ел. енергията при износ за други държави, от където извежда извод, че не е налице "допълнително засилена негативна тенденция и от неконкурентноспособността на предлаганите от "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД продукти на регионалните енергийни борсиы. Инвокира и довод, че даже да са налице обективните предпоставки на нормата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, то по отношение на субективните КЗК е извела погрешен извод, игнорирайки факта, че променените с решение No Ц-12 от 30.06.2014 г. на ДКЕВР/сега КЕВР/ цени, са можели да бъдат предвидени от възложителя, с оглед обстоятелството, че преди вземане на това решение, още на 3.06.2014 г., т. е. преди решението за откриване на процесната процедура, на сайта на ДКЕВР е била публикувана покана за участие в открито заседание за обсъждане на Доклад за утвърждаване на цени в сектор "Електроенергетика". На последно място твърди несъобразяване на възложителя и КЗК с инвестиционната програма на дружеството за 2015 г. -2019 г., според която са предвидени ремонти на блокове от № 1 до № 8, които са и предмет на прекратената обществена поръчка. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество чрез процесуалния си представител - юрк. В. Димитров и в писмени бележки, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Изпълнителният директор на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрк. Пандова, и в писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение за прекратяване на процедурата по конкретната обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е законосъобразно, предвид доказания факт, че е налице обективна невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, при съобразяване, че преценката на финансовите възможности за финансиране на определена обществена поръчка е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да градира приоритетите си. Намира за неоснователни всички възражения на касатора и предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против Решение от 29.12.2014 г. на Изпълнителния директор на "ТЕЦ МАрица Изток 2" ЕАД, взето съгласно т. 2.4. от Протокол № 54 от 29.12.2014 г. на Съвета на Директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с Решение по Протокол № 22, т. 2 от 19.06.2014 г. на възложителя. Възраженията са били в три насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като прекратил процедурата, вместо да съобрази инвестиционната си програма за 2015 г. -2019 г., според която са предвидени ремонти на блокове от № 1 до № 8, които са и предмет на прекратената обществена поръчка. На второ място твърдял, че прецененото от възложителя като неблагоприятно решение Ц-12 от 30.06.2014 г. на ДКЕВР, всъщност увеличавало цената на електрическата енергия, която дружеството-възложител продава на регулирания пазар, сравнена с тази от предходния период за 2013 г., определена с Решение Ц-25 от 29.07.2013 г. на ДКЕВР, освен че били и многократно завишени количествата енергия, която електроцентралата ще продаде през периода на действие на Решение Ц-12 от 30.06.2014 г. ДКЕВР. На трето място твърдял, че тези обстоятелства, отнесени към финансовите резултати на възложителя за 2013 г., публикувани в неговия годишен финансов отчет, предполагат реализиране на по-големи приходи от продажба на енергия, откъдето следвало, че за дружеството няма данни за влошаване на икономическото положение, даже напротив, който извод илюстрирало с множество изчисления. С последните обосновал липса на основание за предприемане на мерки за намаляване на разходите на дружеството, посочени в доклада на възложителя от 15.10.2014 г., една от които - прекратяване на част от стартираните и/или провежданите обществени поръчки От писмените доказателства в приложената в цялост възлагателна преписка КЗК приела за установено, че процедурата е открита с решение по Протокол № 22, т. 2 от 19.06.2014 г. на Съвета на директорите на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД -възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 или 6 от ЗОП /секторен/. С него са одобрени обявлението и документацията за участие. По относимите за настоящия случай обстоятелства установила, че предметът й е със срок на изпълнение - 48 месеца от датата на сключване на договора или до изчерпване на стойността му, прогнозната стойност - 67 000 000.00 лева, без вкл. ДДС и че финансирането й е изцяло със собствени средства на възложителя. Установила още, че с оспореното пред нея решение възложителят, на основание чл. 39, ал. 1, т. 5, предл. 2 от ЗОП прекратил възлагателната процедура с мотиви за наличие на обективна невъзможност да осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които не е могъл да предвиди. Съобразила и заповед No 1645/10.10.2014 г. на изпълнителния директор на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, издадена във връзка със създалата се кризисна обстановка за дружеството по отношение на неравностойното положение на пазара на електрическа енергия, промените в нормативните актове, касаещи студения резерв, и намалените приходи, със задача да набележи мерки за оптимизиране на разходите и доклад вх. No 36849 от 15.10.2014 г. на последната, с предложени мерки за оптимизиране на разходите с цел преодоляване на кризисната обстановка по отношение намалените приходи и забавянията на разплащанията, без това да нарушава нормалния производствен процес, една от които е да се изготви списък за прекратяване на стартирани и/или провеждани процедури за възлагане на обществени поръчки и/или договори. Съобразила и две писма с идентично съдържание от 17.10.2014 г. на изпълнителния директор на "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, изпратени съответно до председателя на ДКЕВР/сега КЕВР/ и до МИЕ, "БЕХ" ЕАД и "ЕСО" ЕАД с посочени проблеми на дружеството, възникнали от решение No Ц-12 от 30.06.2014 г. на ДКЕВР, с които са определени за "ТЕЦ Марица изток 2" ЕАД от 1.07.2014 г. цени -съответно за разполагаемост в размер на 24.13 лв./МВтч и за енергия в размер на 44.17 лв/МВтч.. В резултат на това решение възложителят преценил, че е изпаднал в неравностойно положение на пазара на електроенергия по отношение на количествата и цената на студен резерв и разполагаемост, и обосновал съображение, че към 30.09.2014 г. ще отчете загуба в размер на 16.9 млн. лв., с негативна тенденция за нейното увеличаване до края на отчетната година- над 30 млн. лв., а и общо намаление на приходите с 88,657 млн. лв. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. 39, ал. 1, т. 5 от закона възложителят следва да прекрати процедурата, като посочил, че в случая е налице основанието за това, посочено в съображенията на оспореното пред нея решение. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила прецизен анализ на относимите за спора обстоятелства. На първо място, по възражението в сезиращата я жалба за липса на основанието по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и конкретно, че липсва елементът "невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката" КЗК съобразила, че обществената поръчка касае извършване на специфични ремонтни дейности - пещостроителни и изолационни работи за четиригодишен период при изключително висока прогнозна стойност на поръчката от 67 000 000 лв. и финансирането й е изцяло със собствени средства на възложителя, поради което следва да се вземе предвид финансовото състояние на възложителя към датата на откриване на обществената поръчка - 19.06.2014 г., но да се отчете и основния аргумент за прекратяването й- че към края на третото тримесечие на 2014 г. възложителят е отчел съществено намаляване на финансовите резултати с негативна тенденция за увеличаването му до края на отчетната година, поради силно намалели приходи от предоставяне на мощности за студен резерв, както и разполагаема мощност за допълнителни услуги. Този си извод органът по преразглеждане обосновал с данните от два отчета за печалба или загуба на дружеството- съответно към 30.06.2014 г. и към 30.09.2014 г. с отразена загуба от 16 892 хил. лева., т. е. обуславящи извод за наличие на рязко намаляване на финансовите резултати на дружеството. Като съобразила и относимите норми от променената нормативна уредба- на чл. 21, ал. 1, т. 8а от Закона за енергетиката -нова -ДВ, бр. 59 от 2013 г., в сила от 5.07.2013 г., чл. 126, ал. 3, изр. 1-во от Правилата за търговия с електрическа енергия/ПТЕЕ/) и конкретно определените с решение № Ц-12 от 30.06.2014 г. на ДКЕВР за дружеството на възложителя, считано от 1.07.2014 г., цена за разполагаемост в размер на 24.13 лв./МВтч, на "ЕСО" ЕАД - признала разходи за закупуване на студен резерв по цена от 10 лв/МВтч, при цена за достъп до електропреносната мрежа за клиенти в размер на 1,36 лв/МВтч., КЗК преценила наличие на посочените от възложителя в процесния акт обстоятелства, водещи до намаляване на финансовите резултати с негативна тенденция за увеличаването му до края на отчетната година, поради силно намалелите приходи на дружеството от предоставяне на мощности за студен резерв, както и разполагаема мощност за допълнителни услуги на системата . С оглед на горното, по второто възражение извела извод, че макар и действително на интернет страницата на ДКЕВР да е публикувано, че на 3.06.2014 г. в сградата на ДКЕВР, ще се проведе открито заседание относно Доклад за утвърждаване на цени в сектор "Електроенергетика", като е публикуван и Доклад от Директора на Дирекция "Ценово регулиране, лицензии и пазари" и Дирекция "Правна" относно утвърждаване на цени в сектор "Електроенергетика", приела, че този доклад е само предложение на работната група, а и предстои обществено обсъждане, поради което не може да приеме за основателен довода на оспорващото дружество, че към момента на откриване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка възложителят е знаел или можел предвиди държавно регулираните цени, признатите разходи за разполагаемост за студен резерв и за допълнителните услуги на "ЕСО" ЕАД, квоти за продажба на енергия и разполагаемост на регулирания пазар. Така обосновала извод за наличие, освен на обективна невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката, и това да е станало по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на императивната разпоредба на чл. 39, ал. 1, т. 5, пр. 2 от ЗОП, при която хипотеза възложителят не притежава оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящата жалба, са обсъдени от органа по преразглеждане. Неоснователни са и възраженията на касатора за допуснато от органа по преразглеждане съществено нарушение на административнопроизводствени правила. Твърдението, че КЗК немотивирано и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, намира прякото си опровержение в мотивите, изложени на стр. 19-24 от обжалваното решение, с подробно и обосновано обсъждане на всеки от трите основни доводи на оспорващото дружество. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено от възложителя за прекратяване на настоящата процедура, т. к. са налице и двата елемента на фактическия състав на правната норма на чл. 39, ал. 1, т. 5, пр. 2 от ЗОП. Този извод се налага от доказания факт на намаляване на приходите на дружеството от предоставяните от него услуги, с оглед приложените отчети за печалба или загуба на дружеството- съответно към 30.06.2014 г. и към 30.09.2014 г., анализирани в съвкупност с относимата правна уредба, чието изменение действително предвижда сключване на договори за закупуване на разполагаемост за студен резерв от "ЕСО" ЕАД въз основа на тръжни процедури по признати от ДКЕВР на "ЕСО" ЕАД разходи за закупуване на студен резерв, включени в цената за услугата достъп до електропреносната мрежа (арг. от чл. 21, ал. 1, т. 8а от Закона за енергетиката -нова -ДВ, бр. 59 от 2013 г., в сила от 5.07.2013 г., във вр. с чл. 126, ал. 3, изр. 1-во от ПТЕЕ и с оглед факта, че с решение No Ц-12 от 30.06.2014 г. ДКЕВР е определила за възложителя, считано от 1.07.2014 г., цена за разполагаемост в размер на 24.13 лв./МВтч, а на ЕСО е признала разходи за закупуване на студен резерв по цена от 10 лв/МВтч, при цена за достъп до електропреносната мрежа за клиенти в размер на 1,36 лв/МВтч. Обоснован е извода на КЗК, че поради тези обстятелства, за новия регулиран период -след 30.06.2014 г., "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД не може да бъде класирано в провежданите от "ЕСО" ЕАД търгове за разполагаема мощност за студен резерв, а видно от електронната страница на последния -то не е и класирано. Противно на твърденията на касатора, налице са и основания за извод, че така формираната невъзможност да осигури финансиране за изпълнението на поръчката е по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, тъй като основните причини, довели до невъзможността за реализиране на приходи от продажба на студен резерв и разполагаема мощност за допълнителни услуги, са му станали известни едва с приемането на Решение No Ц-12/30.06.2014 г. на ДКЕВР. По следващото възражение в настоящата жалба следва да се посочи, че горният извод не се разколебава от иначе вярното съображение на касатора за публикуваната от ДКЕВР покана, че на 3.06.2014 г. ще се проведе открито заседание по доклад за утвърждаване на цени, тъй като с оглед цялостната процедура по приемане на този вид решения, включваща и обществено обсъждане, действително причините, довели до невъзможността за реализиране на приходи, част от които цената, определена от ДКЕВР и покриваща условно-постоянните разходи за разполагаемост, са станали известни на възложителя с приемането на това решение на ДКЕВР, т. е. преди датата на откриване на процедурата, която, както бе посочено по-горе- със значителна прогнозна стойност от 67 млн. лв, без вкл. ДДС и финансиране- изцяло със собствени средства на възложителя. Посочената в касационната жалба практика на ВАС, с изключение на едно от решенията, е по старата, вече недействаща уредба, а това по действащата не касае идентичен казуси. Такъв обаче е напр. обсъденият в решение № 5157 от 11.05.2015 г. по адм. д. № 929/2015 г., IV отд-е на ВАС. Гореизложеното налага извод за законосъобразност на приетото от КЗК, че възложителят правилно е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка поради наличие на основанието на чл. 39, ал. 1, т. 5, пр. 2 от ЗОП. Тук е мястото да се отрази, че ВАС нееднократно е посочвал, че разпоредбата на чл. 39 от закона съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 39, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от седемте случая, в това число и този по т. 5, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. Последното възражение в настоящата жалба, а именно, че нито възложителят, нито КЗК са съобразили изводите си по чл. 39, ал. 1, т. 5, пр. 2 от ЗОП с инвестиционната програма на дружеството за 2015 г. -2019 г., предвиждаща ремонти на блокове - предмет на процесната обществена поръчка, не държи сметка за фактическия състав на тази норма, невключващ подобни критерии. То впрочем е относимо към въпросите по целесъобразност и поради това е извън предмета на настоящия спор. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. При установено наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу този акт без уважение, КЗК е постановила законосъобразно решение. Не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касаторите за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено от процесуалния й представител и е основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторите следва да бъдат осъдени да заплатят на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение