Решение № 390 от 15.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9266/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Гърция България 2014-2020 г. (Програмата) срещу Решение 125 от 22.05.2023 г. на Административен съд Смолян по адм. дело 382/2022 г.

С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-1156 от 28.11.2022 г. на ръководителя на НО на Програмата, с което на Община Мадан е определена финансова корекция в размер на 35% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор 21-ДС-026/08.10.2021 г. с Минстрой Холдинг АД, за нередности за нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 3 и ал. 7, т. 1, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046 на Европейския парламент и на съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046) и на чл. 112, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 и по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на НО на Програмата, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото нарушение оспорва извода на съда за приложимост на спорния показател като такъв за качество спрямо конкретната поръчка с предмет доставка. Цитира пасаж от съдебното решение като твърди, че същото е в противоречие с практиката на ВАС.

Относно нарушението на принципа за добро финансово управление чрез значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка, твърди, че липсват изразени от първоинстанционния съд аргументи, а се обсъждат само мотивите на органа за определяне на размера на определената финансова корекция, като не става ясно дали съдът приема, че е налице извършено от бенефициера нарушение.

На следващо място счита, че е налице противоречие в съдебния акт, тъй като от една страна, съдът цитира конкретни мотиви и твърди, че тези мотиви могат да бъдат приложими и за определянето на друг размер на финансовата корекция, а, от друга страна, се твърди липса на мотиви. Оспорва извода на съда за липса на мотиви, определящи недвусмислено в какво се състои нарушението. Счита, че несъмнено мотиви за определянето на размера на финансовата корекция има и въпросът дали според съда тези мотиви кореспондират на определената финансова корекция в размер на 25 % или в друг размер следва да намери друго разрешение, а именно съдът е бил в правомощията си да определи друг процент на корекцията (в случая да я намали на 10 % или на 5 %) или да върне административната преписка със задължителни указания. Според касатора с липсата на мотиви дали има нарушение и каква нередност представлява то, на практика липсва произнасяне на съда по повдигнатия пред него правен спор.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери, с оглед фактическата и правна сложност на делото.

Ответникът по касационната жалба Община Мадан, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по представен списък, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от насрещната страна разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 07.08.2019 г. между Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" 2014-2020 г. и Община Мадан е сключен Договор за национално съфинансиране за изпълнение на проект Устойчива и екологично-културна валоризация на минни и кариерни обекти в трансграничния регион (Sustainable Eco-Cultural Valorization of Mines and Quarries Sites in the Cross- Border Area), c акроним Terra-Mine, финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014-2020.

На 31.03.2020 г., с Решение 6, кметът на Община Мадан открива процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на ниска стойност по реда на Глава XXV ЗОП чрез публично състезание, с предмет: Доставка на оборудване за превръщане на закрита минна изработка в подземен минен музей Сполука, град Мадан.

Утвърден е критерий за възлагане - "оптимално съотношение качество/цена", като комплексната оценка се формира от сбора на оценките по три показателя Цена за изпълнение на поръчката (О1) - тежест в комплексната оценка 60 %, максимум 60 точки; 2. Срок за изпълнение на доставката (О2) - тежест в комплексната оценка 25 %, максимум 25 точки; 3. Срок за отстраняване на настъпили несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване (О3) - тежест в комплексната оценка 15 %, максимум 15 точки.

Документацията по проведената процедура е публично достъпна на адрес: https://www.madan.bg/currentNews-3872-text.html.

На 08.10.2021 г. между Община Мадан и Минстрой Холдинг АД е сключен Договор 21-ДС-026, на стойност 141 950,00 лева без ДДС.

На 01.11.2022 г. ръководителят на НО по Програмата уведомява Община Мадан за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 14.11.2022 г. Община Мадан представя възражение.

На 28.11.2022 г. с Решение РД-02-14-1156, ръководителят на НО на Програмата определя на Община Мадан финансова корекция в размер на 35 % от допустимите разходи по Договор 21-ДС-026 с Минстрой Холдинг АД, за следните нарушения:

1. Незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. Нарушение на принципа на добро финансово управление чрез значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка нарушение на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, и на чл. 112, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Гърция България" 2014 -2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че актът е незаконосъобразен.

По отношение на първото нарушение, по аргумент на чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП приема, че срокът на изпълнение изрично е предвиден като показател за оценка на качеството, когато е избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Този извод съдът обосновава и с факта, че предметът на договора е доставка, при което срокът за изпълнение може да се определи като показател, с оглед и качественото изпълнение на поръчката.

По отношение на второто установено нарушение, съдът приема, че от мотивите за определяне на размера на финансовата корекция на 25% не е проследима нито волята на административния орган по въпросите, които подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, нито какви са действителните мотиви. Според съда липсват мотиви по отношение на конкретните обстоятелства, които административният орган приема за определяне на 25%, а не 5% например. Обоснован е извод, че липсата на мотиви препятства съдебния контрол относно преценката дали с оглед отегчаващите обстоятелства, които се приемат от националния орган правилно, е определен процентът на корекцията. Приема още, че решението е постановено при липса на мотиви, определящи недвусмислено в какво се състои нарушението, съответно, как забавянето на срока е извън разумните граници и съответно е нарушен принципът за добро управление.

Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е правилно като краен резултат.

Доводите на касатора са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП:

Видно от процесната методика, касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена, като комплексната оценка се формира от сбора на оценките по три показателя Цена за изпълнение на поръчката (О1) - тежест в комплексната оценка 60 %, максимум 60 точки; 2. Срок за изпълнение на доставката (О2) - тежест в комплексната оценка 25 %, максимум 25 точки; 3. Срок за отстраняване на настъпили несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване (О3) - тежест в комплексната оценка 15 %, максимум 15 точки.

Административният орган приема, че така определената от възложителя методика е незаконосъобразна, тъй като времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата, поради което, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, процесните показатели не биха могли да сформират критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Приема, че е нарушен и чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП, тъй като срокът е измерител за време, а не за качество, и не предполага възможност да се съпоставят различните оферти и да се постави оценка с оглед нивото им на изпълнение съобразно изискванията, въведени с документацията и техническата спецификация.

Тези изводи са неправилни.

Както и ръководителят на НО посочва в акта си, определянето на срока за изпълнение и срока за отстраняване на настъпили несъответствия като единствен измерител на качеството в контекста на показателя по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е допустимо, доколкото хипотезата на чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП визира като възможно съдържание на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Анализът на предвидените в чл. 70, ал. 4 ЗОП хипотези сочи, че понятието за качество има различни аспекти, които в зависимост от конкретните нужди на възложителя могат да бъдат в една или друга степен важни при избора на изпълнител. Тогава, когато възложителят е поставил ясни и конкретни технически параметри, с които трябва да бъде съобразено изпълнението, съответствието с тях не може да послужи като измерител на качеството и да разграничи различните оферти в процедурата. В този случай възложителят не позволява различие в офертите откъм съдържащите се в спецификацията характеристики, а установява константно качество, което го удовлетворява. В този случай съпоставянето на офертите изисква приложението на различни критерии. Именно това е причината техническите параметри да са само една от възможностите, предвидени в чл. 70, ал. 4 ЗОП, а подходящ начин за сравнение се явяват останалите хипотези, една от които е именно тази по т. 4. А въпросът коя е най-подходящата сред нормативно предвидените възможности е предоставен в оперативната самостоятелност на възложителя.

По изложените съображения, изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7, т. 1 ЗОП е правилен.

1. По нарушението на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, и на чл. 112, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП:

Видно от оспорения акт, административният орган потвърждава констатацията си, че с действията си бенефициерът на практика е нарушил принципа на добро финансово управление. Първоначалните констатации в сигнала за нередност са за нарушението Липса на одитна следа за причината за сключване на договора за обществена поръчка след изтичане на предвидения срок, квалифицирано като нередност по т. 16, буква а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Ръководителят на НО е преквалифицирал посоченото нарушение като Нарушение на принципа на добро финансово управление чрез значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка (една година и един месец след определянето на изпълнителя от възложителя), като е посочил за нарушени разпоредбите на чл. 33, чл. 36, параграф 1 и чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, и на чл. 112, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, и е квалифицирал нередността по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата.

Органът приема, че срокът по чл. 112, ал. 6 ЗОП е инструктивен, но превишаването на този инструктивен срок с една година надхвърля границите на разумното. Приема, че бездействието на възложителя една година и един месец след определянето на изпълнителя противоречи на чл. 112, ал. 6 ЗОП. Направен е извод, че с действията си бенефициерът на практика е нарушил принципа на добро финансово управление, прокламиран в чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013). Приема за нарушени принципите на ефикасност и на ефективност, тъй като предприетите от бенефициера действия не гарантират използване на ресурсите и постигане на целите на процедурата, за които ресурсите са предоставени, по най-добър начин, включително при стриктно спазване на изискванията на закона и своевременно. Според органа, бенефициерът не предприема действия, за да постигне поставените с проведената от него процедура цели, което противоречи на цялостната концепция на възлагане и изпълнение на обществени поръчки чрез провеждане на нормативно уредена процедура - в настоящия случай бенефициерът блокира завършването на процедурата и постигането на изпълнение.

Тези изводи на органа са неправилни и необосновани, като мотивите му са непоследователни и противоречиви. Налице е фактически необосновано твърдение за нарушение на нормативни изисквания на национални и европейски правни норми, като липсват конкретни мотиви относими към сочените за нарушени разпоредби.

От една страна органът твърди, че срокът по чл. 112, ал. 6 ЗОП е инструктивен, но въпреки това сочи нарушение на посочената разпоредба, тъй като превишаването на този инструктивен срок с една година надхвърля границите на разумното. В последствие отнася това нарушение към нарушение на принципите за добро финансово управление. В административния акт са изброени принципите на ефикасност и на ефективност, без да е посочено кои факти административният орган счита, че са относими към нарушение на съответния принцип.

Принципът на ефикасност изисква да бъде постигнато най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите, а принципът на ефективност от своя страна изисква да се определи степента, в която се постигат поставените цели, посредством предприетите действия. В обжалвания административен акт органът не е посочил нито какви са целите, нито предприетите дейности и използваните ресурси, нито е направил съпоставка на степента на постигане на целите. Мотивите му изцяло касаят първоначалните констатации на сигналиста, че срокът на сключване на договора с изпълнителя е неразумен и приравнява това обстоятелство с предприетите действия от бенефициера, които не съответстват по степен на поставените цели (не е ясно кои).

Установяването на фактическото основание означава органът да докаже наличието на конкретните правнорелевантни факти и обстоятелства, изпълващи състава на съответната правна норма, мотивирали го да издаде административен акт с конкретно съдържание, което в случая не е сторено.

От издателя на акта не е доказано, че бенефициерът е допуснал констатираното с акта нарушение, квалифицирано като нередност по т. 2 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата.

С оглед изложеното правилен е крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на акта и в тази част.

Предвид горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Като е приел оспорения акт за незаконосъобразен, първоинстанционният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски в размер на 6 540,00 лв., доказани с договор за правна защита и съдействие от 08.09.2023 г., фактура от същата дата и платежно нареждане от 13.10.2023 г.

Възражението за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като претендираните разноски са в съответствие с чл. 7, ал. 2, т. 4 във вр. с чл. 8 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд