Решение № 3590 от 12.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13687/2018 г.

Решение № 3590 от 12.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13687/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Попово, представлявана от кмета д-р Л. Веселинов, чрез адв. З. Орсов, срещу решение № 1693 от 17.08.2018 г., постановено по адм. дело № 1948/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Варна, с което е отхвърлено оспорването на Решение № РД-02-36-663 от 18.06.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 38 981. 90 лв. с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи по договори № BG16 RFOP001-2. 001-0166-C01-S-07 от 07.07.2017 г. - ОП № 1; № BG16 RFOP001-2. 001-0166-C01-S-08 от 07.07.2017 г. - ОП № 2 и № BG16 RFOP001-2. 001-0166-C01-S-06 от 03.07.2017 г. - ОП № 3.

В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Жалбоподателят възразява срещу решаващия извод на съда за правомерност на наложената финансова корекция, като счита, че не са допуснати нарушения на възлагателната процедура, представляващи нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Твърди, че не е ограничено участието в процедурата на строители, които имат регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) само за V категория строежи. Акцентира, че вписването в ЦПРС се извършва по групи строежи, като във всяка група се обособяват по четири подгрупи за отделните категории строежи. Сочи, че четвъртата подгрупа е за строежи от четвърта и пета категории. Позовава се на разпоредбата на чл. 5, ал. 4, т. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, като твърди, че вписването за четвърта и пета категория строежи за всяка от групите строежи е общо и на строителя се издава едно удостоверение. Твърди, че изискванията в раздел ІІІ 1. 3. от обявлението към специалистите, които участникът ще използва при изпълнението на обществената поръчка не ограничават конкуренцията. Предвидено е, че при подаване на офертите участникът само декларира липсата на основания за отстраняване в съответствие с критериите за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Доказателствата за съответствието на участника с критериите за подбор се изискват само от участника, който е определен за изпълнител. Според касатора условието към експертите, ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ"), да са назначени на трудов договор, също не е незаконосъобразно, а е в съответствие с действащото законодателство, приложимо както към българските, така и към чуждестранните строители - участници във възлагателната процедура. Навежда доводи, че наличието на трудови договори с посочените експерти е условие за регистрацията в ЦПРС, което от своя страна е условие за участие в процедурата. Твърди, че изискванията в т. 3 от раздел ІІІ 1. 3 към специалистите "Пожарна безопасност" и "ПУСО" не нарушават чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. к. са свързани с предмета на поръчката. Сочи, че възложените дейности се осъществяват в Република България и проектът по част "Пожарна безопасност" трябва да отговаря на изискванията на българското законодателство, а не на националния закон на проектанта - чуждестранно лице. Идентичен извод извежда и по отношение на специалиста по част "ПУСО" във връзка с изискването да притежава сертификат за завършен курс по Наредбата за управление на строителните отпадъци и влагане на рециклирани строителни материали. Твърди, че с изискването на възложителя към чуждестранните проектанти да имат призната квалификация по реда на ЗППК на етап подаване на оферта не са нарушени разпоредбите на чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, т. к. тези изисквания са съобразени с действащото законодателство. Изразява несъгласие и с извода в оспореното решение, че условието за доказване на опит в инженеринга в съотношение 95 % СМР и 5 % проектиране е неясно и поради това дискриминационно. Изтъква, че в обявлението са предвидени и три алтернативни възможности – участникът да е изпълнил или реконструкция, или основен ремонт, или текущ ремонт. Счита, че тази алтернативност, предвидена и относно доказването на извършена "сходна услуга", изключва нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП или чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Претендира отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, ведно с присъждане на направените разноски.

Ответникът – зам.-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., чрез юрк. Събева, в писмен отговор оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлено оспорването на община Попово срещу Решение № РД-02-36-663 от 18.06.2018 г. на зам.-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което във връзка с постъпил сигнал за нередност за нарушения на проведената възлагателната процедура, са установени нередности по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, като е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договори № BG16 RFOP001-2. 001-0166-C01-S-07/07.07.2017 г. - ОП № 1; № BG16 RFOP001-2. 001-0166-C01-S-08/07.07.2017 г. - ОП № 2 и № BG16 RFOP001-2. 001-0166-C01-S-06/03.07.2017 г. - ОП № 3.

За обоснове извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт решаващият съд е приел от фактическа страна, че като бенефициер по Договор за предоставяне на финансова помощ по ОПРР и в изпълнение на ангажиментите по финансираното проектно предложение, община Попово е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет - "Инженеринг-проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на обекти в рамките на проект BG16 RFOP001-2. 001-0166 "Обновяване на публичната инфраструктура чрез повишаване на енергийната ефективност на обществени сгради, представляващи административни и културни услуги за устойчиво развитие на гр. Попово по три обособени позиции: ОП 1 "Инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР в сградата на "Музикална школа към НЧ "Св. св. Кирил и Методий 1882 г. "; ОП 2 "Инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР в "Административна сграда на МЗХ"; ОП 3 "Инженеринг - проектиране, изпълнение на СМР и упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР в "Районна служба "Пожарна безопасност и защита на населението" гр. Попово, подобект- Административна сграда на РС ПБЗН с РЗП 405. 77 кв. м., Подобект 3 - Административна сграда на РС ПБЗН с РЗП 305 кв. м., Подобект 4-Адм. сграда на РС ПБЗН с РЗП 78. 44 кв. м.". В резултат на проведената възлагателна процедура, за всяка една от обособените позиции е сключен договор между възложителя на поръчката – община Попово и избрания изпълнител, както следва: договор № BG16 RFOP001-2. 001-0166-C01-S-07/07.07.2017 г. с изпълнител "КТ и БСК Инженеринг" ДЗЗД на стойност 94 653. 30 лв. без ДДС по ОП 1; № BG16 RFOP001-2. 001-0166-C01-S-08/07.07.2017 г. с изпълнител "КТ и БСК Инженеринг" ДЗЗД на стойност 79 912 лв. без ДДС по ОП 2 и договор № BG16 RFOP001-2. 001-0166-C01-S-06/03.07.2017 г. с изпълнител "Поли Манус" ДЗЗД на стойност 475133 лв. без ДДС по ОП 3.

След осъществен предварителен контрол на обществената поръчка е регистриран сигнал за нередност с рег. № 345, в който са констатирани нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. ал. 2 ЗОП, свързани с включването на ограничителни и дискриминационни изисквания, нарушаващи принципите на свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на участниците в процедурата.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПРР е издал оспорения индивидуален административен акт, обоснован от заключението за извършени следните нарушения с финансов ефект:

1) Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. ал. 2 ЗОП, чрез включване на ограничителни условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в процедурата, квалифицирано като нередност по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Прието е, че сградите, обект на СМР са физически и функционално отделни обекти, които имат самостоятелни икономически и технически функции и са независими един от друг. Същите съобразно приложените технически паспорти попадат в V категория строежи, а възложителят е изискал от участниците регистрация за строежи ІV категория;

2) Нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

2. 1. Прието е, че включеното в т. ІІІ. 1. 3 от обявлението изискване експертите, ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ") да са назначени на трудов договор съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, е дискриминационно, т. к. към този момент не е сигурно, че участниците ще бъдат определени за изпълнители.

2. 2. Констатирано е, че в т. ІІІ. 1. 3 от обявлението е включено изискване към експертите "Пожарна безопасност" и "ПУСО" да притежават определени удостоверения/сертификати, без да е предвидена възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ - за първия се изисква удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност съгласно Наредба Із-1971 от 29.10.2009 г. или удостоверение за пълна проектантска правоспособност по интердисциплинарна част "Пожарна безопасност", а за втория - сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали;

2. 3. Установено е, че към всички експерти, ангажирани с изпълнение на проектиране и авторски надзор е поставено изискване за пълна проектантска правоспособност от КИИП/КАБ, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК. Прието е, че с въведеното изискване за вписване към датата на подаване на оферта, а не към датата на сключване на договора за обществена поръчка, възложителят създава необоснована административна тежест пред кандидатите, които са включили в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава членка и, т. к. към момента на подаване на офертата липсва сигурност, че кандидатът ще спечели поръчката, то същият няма интерес да приложи предвидения регистрационен режим преди сключване на договор. Преценено е, че изискването за призната квалификация на проектантите по реда на ЗППК още на етап подаване на оферти не е съобразено с чл. 60, ал. 1 ЗОП и ограничава участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава-членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени.

2. 4. Констатирано е, че в т. III. 1. 3 от обявлението е поставено изискване за изпълнено сходно строителство и/или инженеринг, като е пояснено, че под "сходен" инженеринг следва да се разбира "проектиране и изграждане /инженеринг/ в съотношение 95% СМР и 5 % проектиране". С тези процентни показатели възложителят е ограничил участниците да докажат опит в изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение СМР и проектиране - нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП;

2. 5. В същата точка от обявлението е поставено изискване за изпълнена сходна услуга (изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или въвеждане на енергоспестяващи мерки на сграда), като е уточнено, че изискването за изпълнена услуга се счита за покрито при изпълнение на инженеринг. Посоченото изискване е преценено като неясно с оглед на това дали възложителят го приема за изпълнено при изготвен инвестиционен проект (като се допуска той да е изготвен и при инженеринг) или същото задължително следва да се докаже с инженеринг. Прието е, че неясните изисквания имат разубеждаващ ефект върху потенциални участници.

При формирания извод за допуснати нарушения на ЗОП органът е пристъпил към преценка на тяхната съставомерност с оглед дефиницията на понятието нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета. Положителното му становище е дало основание да приложи пропорционалният метод по чл. 5 Наредбата за посочване на нередности, като органът изрично е посочил, че с оглед на характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Посочил е, че когато финансовото изражение на нарушението не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. С акта на УО е приложен минималният възможен процентен показател, предвиден в т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, а именно 5 % от допустимите разходи по сключените договори.

При така установената по делото фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби. Концентрирал е спора до това дали включените в обявлението за обществена поръчка изисквания към участниците са ограничителни и дискриминационни.

Преценил е, че е налице ограничителното изискване по т. 1 от решението, т. к. всички сгради, обект на обществената поръчка са V категория строежи, а възложителят е изискал от участниците регистрация в ЦПРС за ІV категория. Позовал се е на регламентацията в чл. 14 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), при което приел, че е ограничено участието на стопански субекти, притежаващи регистрация за V категория. Счел е, че са нарушен принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободната конкуренция, установени в чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Идентичен извод е формиран и по отношение на изискването към експертите, ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ"), да са назначени на трудов договор съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ. Счел е, че поставеното условие на етап подаване на оферта ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката чрез използване капацитета на трети лица. Съобразил е разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП, като е приел, че изискването за назначаване на трудов договор на съответните експерти следва да бъде поставяно единствено пред участника, избран за изпълнител. Посочил е, че лица, които имат право да извършват такава дейност по законодателството на държава - членка на Европейския съюз или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, не са задължени от ЗКС да имат на разположение персонал, назначен на трудови договори. Заключил е, че поставеното условие ограничава както чуждестранните, така и националните участници. Приел е, че същият ефект има и условието експертите "Пожарна безопасност" и "ПУСО" да притежават определени удостоверения/сертификати, без да е предвидена възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ. Според съда изискването не е съобразено с разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП.

По отношение на формулираните изисквания за доказване на изпълнено сходно строителство и/или инженеринг, като под "сходен" инженеринг следва да се разбира "проектиране и изграждане /инженеринг/ в съотношение 95% СМР и 5 % проектиране", съдът е счел същите са поставени в нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП и ограничават възможностите на участниците да докажат опит в изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение СМР и проектиране. Предметът на поръчката "инженеринг" включва дейности по проектиране, СМР и авторски надзор. От изискваното съотношение не става ясно къде следва да се отнесе дейността авторски надзор. Не е посочен критерий, по който предметът на процедурата е разделен в такова съотношение. Според съда конкретизирането и разделянето в точни проценти необосновано ограничава конкуренцията. Като неясно е преценено изискването за изпълнена сходна услуга (изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или въвеждане на енергоспестяващи мерки на сграда), както и пояснението, че условието се счита за покрито при изпълнение на инженеринг.

Формирал е решаващ извод, че установените нарушения на възлагателната процедура правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 и т. 10 Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Същите имат финансово влияние в бюджета на Съюза, поради което правилно е наложена финансова корекция, съобразно правилата на чл. 72 ЗУСЕСИФ.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че община Попово има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които на община Попово е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключените договори.

1. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, вр. ал. 2 ЗОП - ограничителни условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в процедурата и по този начин ограничават конкуренцията, квалифицирано като нередност по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Редът за вписване и водене на ЦПРС, както и изискванията към строителите, които кандидатстват за вписване в регистъра са уредени в Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Съгласно чл. 4 от Правилника на вписване в регистъра подлежат строителите, които изпълняват строежи на територията на Република България от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове СМР, посочени в Класификацията на икономическите дейности (КИД-2008), позиция "Строителство". В съответствие с това нормативно предписание в т. III. 1. 1 от обявлението за поръчка възложителят е изискал от участниците да притежават регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България, което да им позволява изпълнение на строителни работи за строежи от IV-та категория, а именно визираните в чл. 137, т. 4, б. "б" ЗУТ жилищни и смесени сгради със средно застрояване и съоръжения за обществено обслужване с РЗП от 1000 до 5000 кв. м. или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, а за чуждестранните лица - от аналогични регистри съгласно законодателството на държавата, в която са установени или на друга държава - страна по Споразумението за ЕИП. Допълнено е, че участникът попълва раздел А "Годност" в Част IV: "Критерии за подбор" от ЕЕДОП. Посочено е, че преди сключване на договора за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител да представи копие на Удостоверение за вписване в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обекта на поръчката.

В случая няма спор, че сградите, обект на поръчката попадат в V категория, която е по-ниска от изисканата от възложителя. Поради това правилно е прието от първоинстанционния съд, че с така формулираните условия е завишено изискването на възложителя към участниците да притежават регистрация в ЦПРС, която да им позволява изпълнение на строежи от по-високата - IV категория. Обратен извод не следва от регламентацията в чл. 5, ал. 4 от Правилника, в каквато насока за доводите на касатора. Действително с измененията в ЗУТ (ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) се предвиди строежите да се разпределят по групи и категории. В чл. 5, ал. 1 Правилника са посочени групите строежи, както следва: т. 1) първа група: строежи от високото строителство (жилищно, общественообслужващо, промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения; т. 2) втора група: строежи от транспортната инфраструктура; т. 3) трета група: строежи от енергийната инфраструктура; т. 4) четвърта група: строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда. Съгласно чл. 5, ал. 4 във всяка група съгласно се обособяват следните подгрупи: т. 1) строежи от първа до пета категория; т. 2) строежи от втора до пета категория; т. 3) строежи от трета до пета категория; т. 4) строежи от четвърта и пета категория. Тази регламентация, относима към съдържанието на издаваните удостоверения за вписване, не обосновава защитната теза на жалбоподателя, че вписването в четвърта и пета категория строежи за всяка от групите строежи е общо.

Съгласно чл. 14, ал. 5 ЗКС строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само посочените категории строежи. По силата на чл. 9, ал. 5 Правилника вписаните в регистъра строители могат да изпълняват строежи от съответната група и категория, за която са вписани, както и строежи от по-ниска категория от същата група. Нормата не визира подгрупите по чл. 5, ал. 4 Правилника, а отделните категории в съответните групи. Дори и да се възприеме тълкуването на касатора, което съдебният състав не споделя, то тогава възложителят е следвало в условията за участие да упомене общо и двете категории строежи - IV и V, попадащи в четвърта подгрупа съгласно чл. 5, ал. 4, т. 4 от Правилника, а не да изисква единствено регистрация за по-високата IV категория. Правилно е прието, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и нередност по т. 10 от Раздел I " Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

2. По отношение на нарушенията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 9 Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

2. 1. Видно от обявлението на поръчката (раздел ІІІ. 1. 3. "Технически и професионални възможности"), възложителят е изискал от участниците експертите, ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ"), да са назначени на трудов договор съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ. Посочено е, че участникът следва да попълни поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП. Допълнено е, че преди сключване на договора за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи: списък на техническите лица, включени или не в структурата на участника, включително тези, които отговарят за контрола на качеството. В документацията за участие – раздел 4.1.3 "Критерии за подбор, относно технически и професионални способности", т. 3 от минималните изисквания, е посочено, че документите за доказване на поставените изисквания се представят от участника и при поискване в хода на процедурата – в случаите на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП.

Правилно е прието от първоинстанционния съд, че условието за наличие на трудовоправна връзка на участника с експертите, ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ") нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП. За да не бъде осъществен фактическият състав на нарушението е трябвало да бъде предвидено това изискване да може да бъде изпълнено преди сключването на договора с участника, избран за изпълнител. Така формулираното изискване на етап оферти необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Не може да бъде споделена тезата на касатора, че възложителят е изискал от участниците само да декларират това обстоятелство. Както вече се посочи, възложителят е изискал от последните да попълнят поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП. В тази част от ЕЕДОП се попълва информация относно поставените от възложителя критерии за подбор, а конкретно в раздел В, т. 2 се индивидуализират техническите лица или органи при извършване на строителството. Ако действително възложителят е искал само да се декларира изпълнението на изискването, то е следвало да предвиди попълване само на Раздел "б" - "Общо указание за всички критерии за подбор" в част ІV. В този случай първоначално изискваната информация дали участниците отговарят на критериите за подбор се ограничава до един отговор - "да" или "не". Тази възможност, обаче не е била предвидена в обявлението.

С позоваването си на регламентацията в ЗКС касаторът неправилно измества спорния въпрос до това дали за процесните длъжности лицата следва да са наети по трудов договор. Същественото в случая е към кой момент е следвало да бъдат наети лицата по трудов договор и дали този момент е правилно указан от възложителя. Видно от съдържанието на обявлението и одобрената документация за участие, изискването е следвало да бъде изпълнено към момента на подаване на офертите, което съставлява необосновано ограничение на участието на кандидатите в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

2. 2. В т. ІІІ. 1. 3 от обявлението е включено изискване към експертите "Пожарна безопасност" и "ПУСО" да притежават определени удостоверения/сертификати, но не е предвидена възможност за чуждестранните участници да представят еквивалентен документ - за първия е изисквано удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност съгласно Наредба Із-1971 от 29.10.2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар (Наредба Із-1971) или удостоверение за пълна проектантска правоспособност по интердисциплинарна част "Пожарна безопасност", а за втория - сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали (НУСОВРСМ).

Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното изискване е ограничително. То е такова дори, ако беше предвидено представянето на еквивалентни документи за чуждестранните лица, т. к. изпълнението на поставения критерий е обусловено от притежаване на сертификат за завършен курс на обучение по конкретна наредба – подзаконов нормативен акт, който е част от вътрешното законодателство и е валиден само за територията на Република България. Чуждестранните експерти не могат да представят сертификат за обучение по национална наредба. Следователно това изискване е дискриминационно и не позволява на участници, които притежават чуждестранни експерти да участват в поръчката.

Наред с това в приложимата нормативна уредба не се съдържа изискване експертите ПУСО и "Пожарна безопасност" да притежават какъвто и да било друг сертификат/удостоверение, освен наличието на проектантска правоспособност, без изрично да се споменава каква да бъде тя - пълна или ограничена. С § 10 от Преходните и заключителните разпоредби на Наредба № Iз-1971 е изменена Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба № 4), като е въведена част "Пожарна безопасност". В чл. 11 от Закона за управление на отпадъците, е посочено, че възложителят на СМР изготвя План за управление на строителните отпадъци (ПУСО) в обхват и съдържание, определени с НУСОВРМ. В съответствие с тези разпоредби в нормата на чл. 3, ал. 1 Наредба № 4 е предвидено, че обхватът на инвестиционните проекти в зависимост от вида, предназначението, големината и местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните решения може да включва: част пожарна безопасност, чийто обхват и съдържание са определени съгласно Наредба № Iз-1971 (чл. 3, ал. 1, т. 5 Наредбата) и част план за управление на строителните отпадъци с обхват и съдържание съгласно чл. 4 и 5 НУСОВРСМ (чл. 3, ал. 1, т. 8 Наредбата). Следва да се посочи, че в Наредба № Iз-1971 няма правила, определящи проектантската и техническата правоспособност на физическите лица, които изготвят част "Пожарна безопасност" на инвестиционния проект, както и изисквания за допълнително преминаване през курс на обучение. Същото се отнася и за ПУСО съгласно НУСОВРМ, където в чл. 8, ал. 2 е предвидено, че се подписва проектант, без да са наложени други допълнителни изисквания към проектантската му правоспособност. В § 1, т. 14 НУСОВРМ проектантът е дефиниран като всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ, т. е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Следователно съгласно националното законодателство представянето на удостоверение за необходимата проектантска правоспособност само по себе си е достатъчно за доказване на квалификация и правоспособност за изготвяне на проект в част "Пожарна безопасност" и ПУСО. Въведените ограничения за експертите "Пожарна безопасност" и "ПУСО" да са завършили курс на обучение по Наредба № Iз-1971 от 2009 г. и НУСОВРСМ и да притежават сертификат за това, не са обосновани от обективни потребности на възложителя, а като не е предвидена възможност за чуждестранните лица да представят еквивалентни документи е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

2. 3. Идентичен извод следва и по отношение на поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност от КИИП/КАБ, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК към всички експерти ангажирани с изпълнение на проектиране и авторски надзор. Законосъобразно съдът е приел, че същото ограничава възможността за участие на чуждестранни кандидати, т. к. не позволява признаване на опит, придобит при условия, еквивалентни на националния ред по ЗКАИИП, респ. ЗППК, съответно и представяне на еквивалентен удостоверителен документ, с което е ограничен достъпът до участие във възлагателната процедура. С посочения в обявлението документ за доказване правоспособността към датата на подаване на ЕЕДОП кандидатите, които са включили в допълнителния проектантски екип физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава-членка, фактически обезсмисля предвидената в чл. 60, ал. 1 ЗОП възможност за предоставяне на доказателства за регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. Формулираното изискване необосновано ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата.

2. 4. По отношение на изискването за изпълнено сходно строителство и/или инженеринг в контекста на обяснението, че под "сходен" инженеринг следва да се разбира "проектиране и изграждане /инженеринг/ в съотношение 95% СМР и 5 % проектиране":

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагане на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредба на чл. 59, ал. 1 ЗОП указва, че възложителят може да определи критерии за подбор, които се отнасят до: 1) годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2) икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП ограничава възложителя да използва само критериите за подбор, които, от една страна, са предвидени в ЗОП и от друга, са реално необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, като освен това трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Предписанието по чл. 63, ал. 1 ЗОП предоставя в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя възможността да залага изискване по отношение на техническите и професионални способности на участниците, включително възможността възложителят да изиска от последните да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, но при условие, че не се нарушава основния принцип за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Следователно основните фактори, с които следва да се съобразява възложителя при залагане на изисквания към опита на участниците, са предмета и обема от дейности, идентични или сходни с тези на поръчката, както и с поставянето на такива изисквания към участниците, които да не създават необосновани пречки за участие в процедурата и гарантиращи качественото изпълнение на нейния предмет.

В случая възложителят е поставил акцент върху опита в изпълнението на СМР, предвиждайки под "сходен" инженеринг с предмета на поръчката да се разбира проектиране и изграждане (инженеринг) в съотношение 95 % СМР и 5 % проектиране. Правилно е прието от УО, че с така поставеното процентно съотношение възложителят е ограничил възможностите на участниците да докажат опит с изпълнение на инженеринг в различно от посоченото в обявлението съотношение СМР и проектиране. Наред с това при положение, че се касае за изпълнение на мерки по конструктивно възстановяване и енергийна ефективност на сгради, които дейности не се открояват с особена специфичност и сложност, въведеното изискване се явява необосновано, доколкото не е ясно какви са критериите, обосноваващи точно това съотношение. Правилно е съобразено от съда, че предметът на процесната обществена поръчка е инженеринг - извършване както на дейности по проектиране, така и на дейности по изпълнение на строителство и авторски надзор. Надзорът е изключен в подхода, използван от възложителя. Обосновано е прието, че с въвеждане на коментираното изискване възложителят е ограничил конкуренцията, като е дадено необосновано предимство, съответно необосновано е ограничено участието.

2. 5. Идентичен извод следва и по отношение на изискването за изпълнена сходна услуга (изготвяне на инвестиционен проект за изграждане и/или основен ремонт, и/или реконструкция, и/или въвеждане на енергоспестяващи мерки на сграда), при което е уточнено, че изискването за изпълнена услуга се счита за покрито при изпълнение на инженеринг. Относно проектирането и авторския надзор не е ясно по какъв критерии ще се счита налице ли е изпълнена сходна услуга. Това безспорно води до ограничаване на участниците, респ. конкуренцията. В опровержение на твърдението в жалбата, че на кандидатите е била известна дадената им възможност да докажат съществуването на изискваното минимално ниво на своите технически и професионални възможност по три алтернативни начина и това е било разбрано от всички тях по един и същ начин, следва да се посочи, че видно от приложения по делото Протокол № 2 на помощната комисия, двама участника са били отстранени и не са били допуснати до класиране, поради неустановяване на изискването за опит в изпълнението на поне една услуга, идентична или сходна с предмета на поръчката.

3. По отношение на третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за бюджета на Съюза.

Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ (предишна т. 9 – ДВ, бр. 85/2017 г.), попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция споделя становището на ответника за наличие на потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.

Съгласно чл. 5, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция (изм. – ДВ, бр. 68 от 2017 г., сравнение с предишната редакция, в сила от 22.08.2017 г.) размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В съответствие с чл. 7 Наредбата за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Освен предвидените в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ основания за извършване на финансова корекция, чл. 70, ал. 1, т. 10 с. з. сочи, че финансова корекция се извършва "за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", като урежда общ състав, обхващащ случаите, извън изчерпателно посочените хипотези в т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ. В конкретния казус, установените с административния акт нарушения водят до колизия с основните принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП, а оттам и невъзможност за постигане на целта на ЗОП - ефективност при разходване на публични средства. В контекста на изложеното административният орган, установявайки посочените нарушения, правилно ги е квалифицирал като такива по т. 9 и т. 10 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Размерът на финансовата корекция законосъобразно е определен с оглед разпоредбата на чл. 5, във вр. с чл. 7 Наредбата за посочване на нередности при спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт и е отхвърлил жалбата на община Попово, първоинстанционният е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да му бъде определено възнаграждение в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение