Решение № 5205 от 21.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15689/2008 г.

Решение № 5205 от 21.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15689/2008 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е образувано по жалба на Мария Мильова Кисьова, в качеството й на един от законните представители на "Беневент" ООД, гр. София срещу решение № 941 от 28.10.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-513 от 1.09.2008 г. С него жалбата на "Беневент" ООД срещу решението на възложителя, с което е открита процедурата за възлагане на обществена поръчка, чрез договаряне с обявление, е оставена без уважение. В жалбата се прави оплакване за неправилност на решението, като се навеждат доводи за допуснато нарушение на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. По подробно изложените съображения в нея се моли, да се отмени решението на КЗК и се отмени и обжалваното решение на възложителя. Ответната страна по жалбата, чрез процесуалния си представител, я оспорва. Намира я за неоснователна, като моли жалбата да не се уважава. Излага подробни съображения в представените писмени бележки. КЗК не е взела становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезирана с жалба срещу решение № 95-00-39 от 15.08.2008 г. на изпълнителния директор на Агенцията за обществени поръчки (АОП), действащ като възложител, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги, свързани с реализирането на програми за обучение във връзка с изпълнение на договор № К08-14-2-С от 9.07.2008 г., проект "Добри практики и ефективно партньорство в областта на обществените поръчки", осъществяван с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от Европейския съюз, чрез "Европейския социален фонд". Жалбата срещу решението е съдържала оплаквания по седем пункта, които КЗК е разгледала. По всеки един довод, като се започне с избора на вида на процедурата, отразяването й с кода по Класификатора на обществените поръчки и съответствието му с Националната класификация на продуктите по икономически дейности; инвокирано нарушение на чл. 25, ал. 6 ЗОП относно изискването за извършен общ оборот и специален такъв от кандидатите, свързан с предполагаемата стойността на обществената поръчка от определената гаранция за участие; твърдението за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП във връзка с изискването за представянето на доказателства за икономическото и финансовото състояние на кандидата; твърдението за неправомерно определена гаранция за изпълнение от 5% от стойността на договора, чиято окончателна стойност е предмет на бъдещо договаряне, включително и твърдението за незаконосъобразно поставено изискване от възложителя гаранцията да бъде издадена от българска банка; неправомерното изискване на възложителя за представянето на подписан и подпечатан проект на договор за изпълнение; възражение срещу един от показателите на методиката за оценка на офертите; твърдението, че предмета на обществената поръчка е формулиран твърде общо и не дава възможност за преценка на кандидатите за целесъобразността от участието им, включително и липсата на имената на ръководителите на възложителя в декларациите по чл. 47, ал. 5 ЗОП, КЗК е изложила отделни мотиви. Тя е съпоставила твърденията в жалбата за незаконосъобразност на решението на възложителя, изразеното становище на възложителя и относимите текстове от ЗОП, и е направила правни изводи, че решението на възложителя е законосъобразно, а жалбата като неоснователна е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно. Първият довод в жалбата е за допуснато нарушение на съществени процесуални правила от КЗК, поради това, че комисията не е събрала доказателства и не се е произнесла по направено искане в писменото становище с дата 24.10.2008 г. Доводът е неоснователен. КЗК се е произнесла по него, като е приела, че то е недопустимо, защото е направено след изтичането на 10-дневния срок. От данните по делото е видно, че жалбоподателят е закупил документацията за участие на 21.08.2008 г. Срокът за обжалване на документацията за участие, която частично е обжалвана с писменото становище от 24.10.2008 г., е изтекъл на 31.08.2008 г. Жалба или допълнение към нея, подадени след изтичането на преклузивния 10-дневен срок по чл. 120 ЗОП са процесуално недопустими и не могат да бъдат разгледани по същество. Твърдението, че КЗК по силата на чл. 168 АПК трябва да провери законосъобразността на обжалваното решение на основанията в чл. 146 АПК е също неоснователно. КЗК проверява само тези пороци на обжалваното решение, действие или бездействие на възложителя, които се съдържат в жалбата. С жалбата се определя и рамката на контрола, извършван от КЗК. Формата на жалбата е визирана в чл. 121, ал. 2 ЗОП, а сред тях е и изискването на т. 5 - оплакванията и искането на жалбоподателя. Препращането в АПК е само по въпросите, които не са уредени в ЗОП. Правомощията на КЗК за разглеждане на подадена жалба по същество са уредени в чл. 122а и сл. ЗОП. Сред тях не се съдържа изискването за служебен контрол относно основанията за оспорване, съдържащи се в чл. 146 АПК. Въпреки това, КЗК е разгледала всички твърдения, направени в жалбата и се е произнесла по тях. В тях са обсъдени и основания за оспорване, визирани в чл. 146 АПК. Твърдението за процесуално нарушение допуснато от КЗК, поради това, че комисията не е събрала поисканите с по-късно подаденото писменото становище доказателства, са неоснователни. По същността си писменото становище е нова жалба, а искането за събиране на доказателства е относимо към втория етап от процедурата за възлагане на обществената поръчка чрез договаряне с обявление. След като дружеството, подало жалба не е участник в процедурата, то и последващите действия на възложителя, след предварителния подбор са неотносими към жалбата, която е срещу решението за откриването на процедурата. Липсва правен интерес от оспорването им. По твърденията за допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост: По възражението за използвания термин "работна група" и евентуалното кредитиране мнението на трето лице, различно от КЗК, настоящият състав намира, че то е неоснователно. Според чл. 122а, ал. 1 ЗОП докладчикът, извършва проучване на обстоятелствата по жалбата, като се подпомага от администрацията на КЗК. Тези действия на КЗК са доразвити в Устройствения правилник на КЗК чл. 10, ал. 2, т. 9 и 12, чл. 20, ал. 2, т. 3, чл. 27, ал. 1, т. 1, т. 8 и 9 и чл. 30, ал. 1, т. 4, т. 5 и 6. От съдържанието им се налага извод, че в КЗК е създадена специализирана дирекция по ЗОП и ЗК, в която работят експерти. Работната група, определена по съответния ред извършва проучването и го предлага на докладчика, определен от председателя на КЗК. Безспорно е че решението се взема от членовете на комисията. Следващият довод за незаконосъобразност на решението на КЗК, относно възприетата стойност на обществената поръчка е също неоснователен. Към писменото становище на процесуалния представител на възложителя са представени доказателства, от които се установява, че стойността на обществената поръчка е между 200 000 - 205 000 лв. Освен това жалбоподателят прави съпоставка между размера на гаранцията за участие и стойността на поръчката, което е необосновано. Гаранцията за участие според чл. 59, ал. 2 ЗОП не може да бъде повече от 1% от стойността на поръчката, но няма въведено изискване за минимален размер. Определената гаранция за участие е от 1 000 лв., от което следва, че определеният й размер не е в нарушение на чл. 59. Следващото твърдение е за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради незаконосъобразност на решението на възложителя, поради въведеното изискване за общ оборот, за доказване на финансовите и икономическите възможности на кандидата, спрямо стойността на обществената поръчка. Възложителят е поставил изискване за доказване на икономическото и финансово състояние с наличието на общ оборот от 1 000 000 лв. и на специализиран от 500 000 лв., за предходната 2007 г. То е съчетано с изискването на възложителя за наличието на поне 5 изпълнени договора със сходен предмет, изпълнени през предходната година. По този начин съотношението между изискването на чл. 25, ал. 5 и чл. 50, ал. 3 ЗОП са обосновани и не водят до незаконосъобразност на решението. Твърди се незаконосъобразност на обжалваното решение, поради въведеното изискване от възложителя, за представяне на банкова гаранция от българска банка. Твърдението е неоснователно. Определянето на формата на гаранцията е в суверенното право на кандидата, а поставеното изискване, когато формата е банкова гаранция, тя да е издадена от българска банка не е незаконосъобразно, тъй като от една страна е необходимо спазването на изискването на чл. 61 ЗОП - правомощието на възложителя да задържи гаранцията, а от друга - спазване на поставеното изискване - тя да е безусловна или неотменяема. Възложителят не е посочил конкретна банка, нито е поставил изискване към собственика на капитала й. Всяка банка, която развива дейност на територията на страната, включително и клон на чуждестранна банка, получил лиценз, би била съответна на изискването на възложителя, в случай, че се наложи удовлетворяване от гаранцията. Твърдението за незаконосъобразност на решението, поради включване в документацията за участие и попълването на проект за договор, каквото изискване в чл. 77 ЗОП не се съдържа е неоснователно.