Решение № 14761 от 14.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10119/2011 г.

Решение № 14761 от 14.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10119/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две жалби, първата подадена от "Фрапорт Туин Стар Еърпорт Мениджмънт" АД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, Летище Варна, чрез представляващите дружеството Дирк Шусдзиара - главен изпълнителен директор и Росен Димитров Филипов - главен финансов директор, против решение № 1020 от 27.07.2011 г., постановено по преписка № КЗК-757/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено решение № РК-ЗОП-11-024 от 16.06.2011 г., за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка, инсталиране, привеждане в работно състояние на четири броя рентгенови системи (3 броя - летище Бургас и 1 брой - летище Варна) и обучение на персонала за работа с оборудването" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, от етап разглеждане на офертите, при съобразяване с указанията в мотивите на решението. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като се иска отмяната му. Сочи се, че класираният на първо място участник е представил изискуемите от възложителя сертификати, за които комисията по провеждане на процедурата няма задължение да проверява дали са издадени от признат орган. Не е налице нарушение, поради което решението на възложителя е отменено неправилно. Иска се отмяна на решението на КЗК. Представена е писмена защита. Против същото решение на КЗК е постъпила и втора жалба, подадена от "Сектрон" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Д-р Г. М. Димитров" № 52, офис - сграда Сектрон/СОТ, представлявано от управителя Георги Виденов, чрез пълномощника адв. Станчев, в която са развити идентични оплаквания за незаконосъобразност на решението на КЗК - необоснованост, нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила. Иска се отмяната му и да бъде отхвърлена първоначалната жалба против решението на възложителя. Представени са писмени бележки. Ответната КЗК не взема становище по жалбите. Ответникът - "Данлекс" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цар Борис III" № 430, представлявано от управителя Надя Божилова, чрез процесуалния си представител адв. Михайловска, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Представена е писмена защита. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Данлекс" ООД гр. София, против цитираното по-горе решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, с което жалбоподателят е класиран на второ място. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на решението, поради допуснати редица нарушения, в това число и класиране на първо място на участник, които е следвало да бъде отстранен, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя за представяне на сертификати/технически протоколи за доказване на съответствие на предлаганите системи с изискванията за радиационна безопасност, които да са издадени от международно признат сертифициращ орган. От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора. Процедурата е открита с решение № ОПР-ЗОП-11.024/7.04.2011 г. на "Фрапорт Туин Стар Еърпорт Мениджмънт" АД - открита по вид, за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел III. 2.3) "Технически възможности" от обявлението, възложителят е посочил, че участниците следва да представят: заверено копие на сертификат/технически доклад от международно признат сертифициращ орган за доказване на безвредност по отношение на филмови материали - т. 3 и заверено копие на сертификат/технически доклад от международно признат сертифициращ орган за доказване на безвредност по отношение на храни и лекарства - т. 4. Същите изисквания са преповторени и в документацията за участие - в раздел А "Общи положения", част III "Изисквания към участниците" - т. 2.3.3 и 2.3.4, както и в техническото задание - т. 6.2 и т. 6.3 от документацията. Критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодна оферта" при показатели - предложена цена с тежест - 60 % и срок за изпълнение с тежест 40 %, като в методиката за оценка на офертите са посочени максималния брой точки по показателите и формулите за оценяване. Надлежно назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е отразила резултатните от работата си в три протокола. В протокол № 1 от 20.05.2011 г., комисията е посочила, че до изтичане на срока, са постъпили оферти от трима участници - "Секрон" ООД, "Електрон прогрес" ЕАД и "Данлекс" ООД. При отваряне на плик № 1 от офертите на участниците, комисията е констатирала, че в офертата на "Секрон" ООД са представени - сертификат за безопасност на фотографски филми на български и на английски - 3 листа и сертификат за безопасност на храни на български и на английски - 2 бр., при което същата е приела, че представените от участника документи са правилно окомплектовани, не са налице липсващи документи, в представените липсват нередовности, поради което го е допуснала до следващия етап от процедурата. До по-нататъшно участие е допуснат и "Данлекс" ООД. Видно от протокол № 2 от 3.06.2011 г., комисията е предложила на възложителя за отстраняване участника "Електрон прогрес" ЕАД, тъй като е представил документи, които е следвало да се съдържат в плик № 1, след определения от комисията срок. В същия протокол комисията е описала съдържащите се данни в пликове № 2 от офертите на участниците - "Секрон" ООД и "Данлекс" ООД. Посочено е, че участникът "Секрон" ООД предлага да изпълни поръчката за срок от 7 (седем) календарни дни, а участникът "Данлекс" ООД предлага да изпълни поръчката за срок от 2 (два) календарни дни. Така посочените предложения за срока на изпълнение съответстват на данните от офертите на участниците. Извършено е оценяване по показателя "срок на доставка", отразено и в приложената към протокола сравнителна таблица. На първо място е класиран участникът - "Данлекс" ООД с 0,40, съответстващо на 40,00 точки и на второ място - "Секрон" ООД с 0,1143 - съответстващо на 11,43 точки. Отворени са ценовите предложения - "Данлекс" ООД - обща стойност за изпълнение на поръчката 316 560 лв. без ДДС, "Секрон" ООД - обща стойност за изпълнение на поръчката 165 471,60 лв. без ДДС. След оценка и по ценовия показател, въз основа на комплексната оценка комисията е класирала на първо място с комплексна оценка - 71,43 точки участникът "Секрон" ООД и на второ място с комплексна оценка от 71,36 точки - "Данлекс" ООД. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и е класирал на първо място и избрал за изпълнител "Секрон" ООД, а жалбоподателят "Данлекс" ООД е класиран на второ място. "Електрон прогрес" ЕАД е отстранен от процедурата. КЗК е извършила констатация, че в офертата на "Секрон" ООД са представени сертификат за безопасност на фотографски фирми при работа с рентгенова машина за проверка на багаж на Аastrophysics, издаден от Dade Moeller & Associates и сертификат за безопасност на храни при проверка на багаж с рентгенова машина на Аastrophysics, издаден от Dade Moeller & Associates. Във връзка със спора, дали представените от "Сектрон" ООД сертификати са издадени от международно признат сертифициращ орган, КЗК е изискала от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" (ИА "БАС") информация относно това дали Dade Moeller & Associates е международно признат сертифициращ орган. В представения отговор се посочва, че Dade Moeller & Associates не е акредитирано от ИА "БАС", както и че след извършена проверка в регистрите и официалните интернет страници на европейските органи по акредитация, не са констатирани данни и доказателства, които да дават еднозначна информация за акредитация. Според ИА "БАС", би могло в нормативната уредба на страни от ЕС или други страни по света да има специфични законови изисквания, които да позволяват лицето Dade Moeller & Associates да издава документи за съответствие. При тези данни, КЗК е приела, че подадената жалба е основателна. Отхвърлила е по-голямата част от възраженията в жалбата - относно приложението на чл. 70 от ЗОП, доколкото до класиране са допуснати двама участници и няма основание за определяне на средна цена, съответно неоснователно се твърди, че е следвало да бъде поискана обосновка на предложена ниска цена, както и по отношение чл. 68, ал. 11 от ЗОП, доколкото нормата е диспозитивна и представя на помощния орган право на преценка дали да изиска доказателства и разяснения. Отхвърлено е и възражението за неправилно оценяване, чрез прилагане на методиката за оценка, която не може да бъде приложена, без да бъде изискана допълнителна информация от участниците относно срока за доставка, тъй като оценителната комисия е оценила участниците на база предложените от същите срокове, при спазване на принципа за равнопоставеност и изискването на чл. 28, ал. 3 от ЗОП - да приложи методиката по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя. За неоснователно е прието и твърдението, че участникът "Сектрон" ООД не покрива изискванията на т. 3.5 от Техническото задание относно резолюция на единична жица (SWR) - Образът на екрана да дава възможност на оператора да види неизолиран калайдисан меден проводник с диаметър 40 АWG (0,08 mm), поставен върху полиметил метакрилат (РММА, например Перспекс, Плексиглас), тъй като и двамата участници са доказали тези възможности. Предложеният в офертата на "Сектрон" ООД апарат -Аastrophysics е с по-ниски характеристики от рентгеновата система - Smiths Heimann, предложена от жалбоподателя, но същият отговаря на предварително поставените от възложителя технически характеристики и помощния орган на възложителя правилно не е предложила и възложителят не е отстранил "Сектрон" ООД от процедурата на това основание. За да уважи жалбата, КЗК е приела за основателно оплакването, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е предложила и възложителят неправилно е класирал на първо място "Сектрон" ООД, тъй като неговата оферта не покрива изискванията на т. 6.2. и т. 6.3 от техническото задание, съответно т. 2.3.3. и т. 2.3.4. от документацията. Това е така, тъй като възложителят е въвел изискване издателят на сертификатите/техническите протоколи за доказване на съответствие с радиационна безопасност да е международно признат сертифициращ орган, което в конкретния случай означава признат сертифициращ орган с акредитирана лаборатория за тестване и акредитиран обхват съгласно приложимите за конкретния случай европейски регламенти, стандарти и директиви. Класираният на първо място участник е представил копие на сертификат за доказване на безвредност по отношение на филмови материали и копие на сертификат за доказване на безвредност по отношение на храни и лекарства, издадени от Dade Moeller & Associates. Съгласно справката от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" липсват категорични данни Dade Moeller & Associates да е международно признат сертифициращ орган. От представените документи в офертата на "Сектрон" ООД също не би могъл да бъде направен подобен извод. Възложителят, при издаване на обжалваното решение, също не е разполагал с информация доколко са изпълнени поставените от него условия. Категорични доказателства относно качеството на Dade Moeller & Associates като международно признат сертифициращ орган не са представени и в производство пред КЗК. Комисията за провеждане на процедурата по своя преценка може да изисква разяснения по представените документи, но когато става въпрос за проверка доколко са изпълнени изисквания за подбор и представени документи, които не доказват по категоричен начин изпълнението на това изискване, е следвало от "Сектрон" ООД да бъдат изискани доказателства относно това дали Dade Moeller & Associates е международно признат сертифициращ орган. Като не е изискала представянето на такива доказателства, комисията за провеждане на процедурата е извършила нарушение на чл. 68, ал. 10 от ЗОП, доколкото е допуснала до участие и класирала участник, за когото не е доказано по категоричен начин, че отговаря на предварително обявените условия. Този порок от своя страна е рефлектирал и върху обжалваното решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, тъй като същото възприема изцяло констатациите на комисията за провеждане на процедурата. По тези доводи КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката от етап разглеждане на офертите, с указания - от участника "Сектрон" ООД да бъдат изискани доказателства относно това дали Dade Moeller & Associates е международно признат сертифициращ орган. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбите се оспорват именно изводите на КЗК за допуснато нарушение относно тълкуването на представените сертификати за радиационна безопасност и качеството на лицето, което ги е издало. Неоснователно е възражението, че КЗК в нарушение на материалния закон е приела, че офертата на "Сектрон" ООД не покрива изискванията на възложителя по т. 6.2. и т. 6.3 от техническото задание и т. 2.3.3 и т. 2.3.4 от документацията. Изискването на възложителя задължава участниците да представят заверени копия от сертификати/технически доклади за доказване на съответствието на доставяното оборудване с изискванията за радиационна безопасност по отношение филмови материали и по отношение храни и лекарства, като същите следва да са издадени от международно признат сертифициращ орган. Изискването е за подбор. Несъстоятелно е твърдението в жалбите, че възложителят поставяйки това изискване, разполага с оперативна самостоятелност да определи какво съдържание влага в понятието "международно признат сертифициращ орган", тъй като липсва легална дефиниция на същото. Възражението е неоснователно по две причини. Преди всичко не сме изправени пред липсата на яснота относно съдържанието на понятието "международно признат орган". Легална дефиниция на това понятие липсва в българския закон, уреждащ материята за възлагане на обществени поръчки, като в ЗОП е дефинирано понятието "признат орган" - § 1 от ДР на ЗОП, т. 18, постановяващ, че това е лице, акредитирано от Изпълнителна агенция "Българска служба за акредитация" или от чуждестранен орган за акредитация, който е пълноправен чл. на Европейската организация за акредитация. Понятието обаче може да бъде дефинирано, както с оглед изискванията на Регламент (ЕС) 765/2008, така и с оглед изискванията на Международната организация за стандартизация (ИСО), като определящия за спора елемент е съответният орган да е с международно признати права да извършва дейността си по сертификация и акредитация, т. е. дейността му да е призната извън националните граници на страната, свързана със седалището или статуса му. Посоченото впрочем е в съответствие и с българската законова дефиниция, която съобразява изискванията на Регламент (ЕС) 765/2008 г., определящ компетентните органи на общо европейско и национално равнище - Европейска организация по акредитация и само по един национален орган във всяка страна - за България - ИА "БАС". Следователно, както по отношение национално, така и по отношение европейско равнище е ясно кой орган е международно признат, като по отношение третите страни изискванията са еквивалентни - органът или организацията да е с признати права да извършва акредитация и сертификация от една или повече страни, извън страната си на произход. Съществуват множество споразумения в тази насока - двустранни и многостранни, като понятието "международно признат орган" не буди съмнение относно съдържанието - орган на който е призната компетентност да извършва валидна в различни страни дейност по акредитация и сертифициране. В този смисъл не е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя да извършва сам или чрез помощния си орган преценка, кой орган или организация, издал съответния сертификат/технически доклад има качеството "международно признат". На второ място, дори и да се признае такова право на самостоятелно тълкуване, то в този случай, административният орган, е следвало предварително да посочи критериите, които ще го ръководят при тази преценка, за да може да се прецени дали същият ще спази границите на оперативната си самостоятелност, излизането извън които, отново би било нарушение, подлежащо на контрол за законосъобразност. Очевидно е, че понятието "международно признат орган" не е употребено от възложителя в смисъл, различен от този вложен, както в ЗОП, така и в Регламент (ЕС)765/2008 и останалите международни норми и споразумения, така че да има нужда от тълкуване. Ако ли обаче понятието не е било ясно за "Сектрон" ООД, то дружеството е имало възможност за иска разяснения от възложителя, за да се знае какво ще разбира същият под това понятие и как ще приложи тълкуването си, но разяснения по чл. 29 от ЗОП не са искани. Също така изискването не е атакувано като дискриминационно, поради което е станало задължително както за участниците, така и за възложителя и помощния му орган. Най-сетне, в случая спорът дали издателят на сертификатите за радиационна безопасност на класирания на първо място участник - Dade Moeller & Associates е международно признат орган е вторичен, тъй като не е установено същият изобщо да е "признат орган" дори и в страната си на произход. Представените и в настоящото производство доказателства, не установяват същият да е акредитирана институция. Представени са доказателства за професионална компетентност и знания в областта на радиационната защита, в областта на организиране на обучения и други форми на помощ, но липсват каквито и да са данни за каквато и да е акредитация. В тази връзка ирелевантен е въпросът за международния авторитет на Dade Moeller & Associates в областта на радиационното здраве и безопасност, опитът на компанията, както и сключените от същата договора, в това число и с Правителството на САЩ, за което впрочем липсват и доказателства. В този смисъл неоснователно е и възражението за неправилно приложение на нормата на чл. 53, ал. 4 от ЗОП. Липсва представяне на еквивалентни на сертификат доказателства от орган, установен в друга държава или доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качество. Не намира приложение и нормата на чл. 53, ал. 2 от ЗОП, тъй като същата е относима към неприложимата в случая хипотеза на чл. 51, ал. 1, т. 11 от ЗОП. В тази връзка следва да се отбележи, че в жалбите се чете желание да се измести спора, като се сочи, че предлаганото оборудване, предмет на доставката отговаря на всички изисквания, в това число и общоевропейски, за качество и сигурност, а и за безопасност. В случая, тези обстоятелства не са спорни. Предмет на спора е непредставянето от страна на класирания на първо място участник, на изискуемите от възложителя сертификати, които са относими към безопасността и безвредността на доставяното оборудване по отношение източници на йонизиращо лъчение. Неоснователно е също така и възражението, че въведените от възложителя изисквания за безвредност са функционални изисквания по смисъла на чл. 30, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което на основание чл. 33, ал. 3 от ЗОП не е било необходимо изискването на сертификат или протокол от "признат орган", още по-малко от "международно признат орган". Такива изисквания възложителите следва да поставят само във връзка с доказване на обстоятелствата по чл. 30, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Възражението не може да бъде възприето. На първо място, както се посочи и по-горе в изложението, въведените от възложителя изисквания не са атакувани с оплаквания за несъответствие със закона или като дискриминационни и ограничаващи правото на участие, поради което са станали задължителни, като приети със стабилизиран административен акт. Освен това, възражението е неоснователно и по същество. Нормата на чл. 33, ал. 3 от ЗОП, постановява, че в случаите по ал. 1 и 2 на същия текст, участниците представят като доказателства техническо досие, протокол от изпитване или сертификат, издаден от признат орган. Изискванията на ал. 2 на чл. 33 касаят случаите по чл. 30, ал. 1, в нейната цялост, т. е. се отнасят и за работни и функционални характеристики по т. 3 и 4 на чл. 30, ал. 1 от ЗОП. Следователно без значение е дали възложителят е въвел изисквания във връзка с функционални или работни характеристики, същите подлежат на доказване с посочените сертификати от признат орган. Неоснователно е и възражението, че в нарушение на материалния закон КЗК е приела наличие на нарушение от страна на помощния орган, по отношение приложението на нормата на чл. 68, ал. 10 от ЗОП. В жалбите се уточнява, че помощният орган на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП има право да проверява заявените от участниците данни и да изисква доказателства само относно съдържанието на пликовете № 2 и № 3, но не и по отношение на документите, представени в плик № 1, в случая сертификатите, относими към подбора. В жалбите е допуснато смешение по отношение изискванията на чл. 68, ал. 10, относима към ал. 7 и 8 и изискванията по чл. 68, ал. 11 от ЗОП. В случая, правилно КЗК е приложила нормата на чл. 68, ал. 10 от ЗОП, като е приела, че извършвайки първата проверка за съответствие на документите в плик № 1 относими към подбора, с изискванията на възложителя, комисията е следвало да констатира, че представените сертификати не съответстват на изискванията. Правилно е прието, че комисията дължи проверка както дали съответните документи са представени, така и дали отговарят на предварително въведените изисквания. В случай, че е констатирано несъответствие, комисията следва да го отрази в протокола по чл. 68, ал. 7 и ал. 8, като даде срок и укаже представянето на доказателства. Едва след представянето/непредставянето на такива следва да се извърши преценката по чл. 68, ал. 10 от ЗОП, която касае именно документите в плик № 1. Правилно КЗК е констатирала, че помощният орган, съответно възложителят не са извършила тази дейност, в резултат са допуснали до оценяване и класиране участник, за когото не е доказано съответствие с едно от изискванията за подбор, поради което правилно е прието наличие на нарушение. Законосъобразно и обосновано крайният акт е отменен и преписката е върната за ново произнасяне, при спазване на указанията по приложението на чл. 68, ал. 7, 8 и 10 от ЗОП. Постановеното решение е обосновано и в съответствие със закона, като не са налице сочените в жалбите нарушения и същите като неоснователни следва да бъдат отхвърлени. Неоснователна е претенцията за разноски на "Данлекс" ООД, тъй като действителното заплащане на такива не е установено. Видно от представения договор за правна помощ и съдействие, графата за внесена сума не е попълнена, т. е. не е установено плащане. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,