Решение № 2322 от 23.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13506/2016 г.

Решение № 2322 от 23.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13506/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 и сл., във връзка с чл. 132, ал. 2, т . 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс (ИК). Образувано е по касационна жалба, подадена от И. Б. П. от гр. П. срещу решение № 759 от 18.04.2016 г., постановено по адм. дело № 605/2016 г. по описа на Административен съд П.. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд в нарушение на чл. 226, ал. 2 от АПК е допуснал оспорване на истинността на протокол на СИК № 162201062, тъй като тази изборна секция не е посочена от жалбоподателката в първоначалната жалба, а едва след връщането на делото за ново разглеждане от АС П.. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението. Претендира сторено по делото разноски. Ответната страна - Д. С. В., чрез процесуалния си представител адв. П. Д., в писмен отговор по касационната жалба от 28.04.2016 г. и в писмена защита от 16.01.2017 г. излага подробни мотиви за неоснователност на касационната жалба. Моли оспореното решение като правилно, валидно и допустимо да бъде оставено в сила. Претендира сторени разноски в настоящото производство и прави възражение за прекомерност в случай, че съдът уважи касационната жалба. Ответната страна - Общинска избирателна комисия П. (ОИК П.), чрез упълномощения си представител К. Г., чл. на ОИК с юридическо образование, в писмени бележки и в открито заседание излага становище за основателност на касационната жалба като твърди, че оспореното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Заинтересованата страна - Политическа партия "Българска социалистическа партия" (ПП БСП), не се представлява и не изразяват становище. Заинтересованите страни - Г. Т. Г., А. С. И., Н. А. Р., П. Г. М., Т. А. Х., Д. Г. Й. и П. Д. Б., не се представлява и не изразяват становище. На 28.11.2016 г. е постъпила и частна жалба подадена от Общинска избирателна комисия П. срещу Определение № 1818 от 2.11.2016 г. постановено по адм. дело № 605/2016 г. на Административен съд П., с което съдът в производство по чл. 248 от ГПК е отхвърлил искането на ОИК П. за изменение на Решение № 759 от 18.04.2016 г. по същото адм. дело, в частта за разноските. В частната жалба се релевират доводи за нарушение на материалния закон, поради което моли съда да отмени оспореното определение като неправилно. Ответната страна по частната жалба - Д. С. В., чрез процесуалния си представител адв. П. Д., в писмено възражение изразява становище за недопустимост на частната жалба, поради подаването й след изтичане на законоустановения срок. В алтернатива релевира доводи за неоснователност й. Моли съда да остави жалбата без разглеждане или да потвърди оспореното определение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Приема, че първоинстанционният съд в изпълнение указанията на ВАС, е открил производство по оспорване по чл. 193 от ГПК по отношение на протокол на СИК № 1622 01062, относно неговото съдържание и преглед на бланка-чернова за отчитане на преференции. Счита, че крайният резултат от прегледа и проверката извършена в открито заседание доказва наличието на несъответствие между действителните бюлетини с 11 преференции за кандидат № 3 отчетени в черновата бланка и липсата им в черновата на протокола на СИК № 162201062, както и в самия протокол, което е достатъчно основание да се обяви избора за недействителен в оспорената част. Предлага оспореното решение като правилно и законосъобразно да бъде потвърдено. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна и в срока, визиран в чл. 459, ал. 8 от ИК. Разгледана по същество е основателна, но по други съображения. Производството пред първоинстанционния съд, чието решение се оспорва, е проведено след като с Решение № 2838 от 15.03.2016 г., постановено по адм. дело № 13718/2015 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение е отменено Решение № 2212/13.11.2015 г. по адм. дело № 2806/2015 г. на Административен съд П. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд съобразно дадените указания. С решението си Върховният административен съд е приел, че съдът в нарушение на чл. 193 от ГПК е отказал откриване на производство по оспорването на истинността /съответствието на отразеното в документа съдържание с действителното фактическо положение/, на визираните от жалбоподателя протоколи на СИК и на протокола на ОИК. Счел е, че искането е предявено своевременно и в достатъчна степен конкретно, за да ангажира съда да открие производство по чл. 193 от ГПК относно тези документи. В резултат на изложеното е приел, че решаващият състав е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, довели до необоснованост и евентуално - до противоречие на решението с приложимия материален закон, поради което е отменил атакувания съдебен акт, а делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. С обжалваното решение по оспорването на решение № 524-МИ/27.10.2015 г. на ОИК П., постановено при повторното произнасяне на Административен съд П., съдът е обявил за недействителен избора на последния избран общински съветник от листата на ПП БСП съгласно Решение № 524-МИ от 27.10.2015 г. на ОИК П. и е върнал делото като преписка на ОИК П. за постановяване на ново решение съобразно разпоредбите на ИК и мотивите на съдебното решение. Предвид изхода на делото съдът се е произнесъл и по направеното искане от жалбоподателката Д. С. В. като е осъдил ОИК П. да й заплати сторените по делото разноски в размер на 400 лева. Първоинстанционният съд в изпълнение на дадените с решените на ВАС указания е открил производство по реда на чл. 193 от ГПК по оспорване на истинността на протокола на ОИК от 27.10.2015 г. за избиране на общински съветници в гр. П., както и на протоколите на СИК, изброени в първоначалната жалба, а именно с № № 162202030, 162202020, 162203012, 162202037, 162206015 и 162205066, за които секции се твърди да има допуснати нарушения на изборния процес. В. връзка с разпоредбата на чл. 450, ал. 2 от ИК, конкретно относно разпределението на преференциите за кандидатите от листата на ПП БСП и твърдението на жалбоподателката Вакрилова, че невярното вписване на преференциите в протокол на СИК № 162201062 се е отразило на верността на протокола на ОИК от 27.10.2015 г., съдът е уважил молбата й от 21.03.2016 г. и е открил производство по чл. 193 от ГПК и по оспорване на истинността на протокол на СИК № 162201062. По повод така откритите производства по оспорването на протокола на ОИК и тези на СИК е осъществена проверка на изборните книжа в посочените седем секции, подробно описана в протокола на проведеното на 30.03.2016 г. съдебно заседание. В резултат на извършената проверка съдът е приел за безспорно установено, че в посочената секция № 162201062 действителното фактическо положение не съответства на отразеното в протокол на СИК № 162201062 съдържание, съответно на крайния изборен резултат, отразен в протокола на ОИК от 27.10.2015 г. за избиране на общински съветници. Установено е, че 11 броя преференции за Вакрилова са вписани в бланката-чернова, но същите не са отчетени в протокола на СИК, тъй като видно от лист 2, стр. 8, т. 5 от протокола за жалбоподателката е записано 0 преференции. В останалите шест секции, такива несъответствия не са открити. Съдът е приел, че констатираното неотразяване на 11 броя преференции за жалбоподателката е повлияло върху крайния изборен резултат при подреждането на листата на избраните общински съветници предвид това, че прибавянето на тези 11 преференции към нейните 181 би разместило листата на избраните общински съветници от ПП БСП. Съдът е счел, че предвид направените фактически установявания за неотчитане на подадените 11 броя преференции за жалбоподателката Вакрилова, определянето на изборния резултат е станало при неспазването на ИК и е обявил избора на последния избран общински съветник от листата на ПП БСП съгласно Решение № 524-МИ от 27.10.2015 г. на ОИК П. за недействителен, а делото е върнато като преписка на ОИК П. за произнасяне при спазване разпоредбите на ИК и мотивите на съдебното решение. Така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно. С процесния административен акт решение № 524-МИ/27.10.2015 г. на ОИК - П. на основание чл. 453 и чл. 454 от ИК и съобразно получените данни от протоколите на СИК в т. I е определена общинската избирателна квота - 2226 гласа, за която няма спор между страните, с т. II от същото решение е прието, че няма избрани за общински съветници независими кандидати, а с т. III от същото решение е извършено разпределение на мандатите за общински съветници по кандидатски листи на политически партии, коалиции и местни коалиции, получили действителни гласове не по-малко от общинската избирателна квота, като за ПП БСП броят на мандатите е 5. С горепосоченото решение в т. IV е обявено разпределението на заявените предпочитания /преференции/ за отделните кандидати по кандидатските листи. От отразеното в относимата т. IV се установява по безспорен начин, че в изпълнение на императивните изисквания на чл. 445 и сл. от ИК избраните кандидати, за общински съветници в рамките на определените за ПП БСП 5 мандата, са точно първите 5 кандидати, които са получили най-много действителни гласове измежду всичките 51 кандидати на ПП БСП, като последният, пети е Т. Х. с 195 преференциални гласа. Безспорно между първите 5 кандидати, които законосъобразно са определени от ОИК - П. за общински съветници от визираната партия, не е нито първоинстанционната жалбоподателка Д. В., която е 9-та по ред по брой на получени гласове - 181, нито касационният жалбоподател в настоящото производство - И. Б. П., който е с 187 гласа и е 6-ти по ред, по брой на получени гласове. В хода на второто първоинстанционно производство е установено, че в протокола на СИК № 162201062 не са отразени получените от Д. В. единадесет броя преференции, от което следва изводът, че след прибавянето им тя минава преди И. П. по брой получени преференции, защото нейните стават 192 гласа, но не надвиша гласовете на последния общински съветник от петимата определени с процесното Решение № 524-МИ от 27.10.2015 г. на ОИК, а именно - Т. А. Х., която е с 195 преференции. Следователно добавянето на липсващите единадесет преференции в полза на Д. В. не води до промяна на подреждането на първите пет кандидати, които са избрани за общински съветници. Ето защо Върховният административен съд в настоящия състав счита, че допуснатото нарушение не се отразява на крайния изборен резултат, който е обявен от ОИК - П. с процесното Решение № 524-МИ от 27.10.2015 г. на ОИК и не обуславя обявяването за недействителен избора на последния избран общински съветник от листата на ПП БСП, съгласно процесния административен акт, какъвто е крайният резултат на оспореното в настоящото касационно производство решение на Административен съд П.. Следва да се отбележи и това, че след служебна проверка се установи, че с Решение № 596-МИ от 4.11.2015 г. на ОИК-П. са прекратени пълномощията на Г. Г., избран за общински съветник от листата на ПП БСП с Решение № 524-МИ от 27.10.2015 г. на ОИК-П. под номер 1 с най-много преференциални гласа и е обезсилено издаденото му удостоверение за избран общински съветник. Със същото решение е обявен за избран за общински съветник следващия от листата на ПП БСП - И. Б. П. - касационен жалбоподател в настоящото производство. Решение № 596-МИ от 4.11.2015 г. е постановено на осн. чл. 87, ал. 1, т. 24 от ИК, чл. 30, ал. 4, т. 3 и ал. 7 от ЗМСМА след подаване на оставка от първия избран за общински представител от листата на БСП и безспорно има характер на индивидуален административен акт, който подлежи на самостоятелно обжалване в преклузивния 3-дневен срок, както е упоменато и в самото решение. Няма данни и не се твърди това решение да е обжалвано, поради което същото е влязло в сила. Предвид изложеното настоящият състав на ВАС приема, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено, а решение № 524-МИ/27.10.2015 г. на ОИК-П. следва да се потвърди. С оглед изхода на спора на касационния жалбоподател, представляван от редовно упълномощения процесуален представител адв. Г. А., следва да се присъдят разноски в размер на 300 лева. Същият своевременно е претендирал сторени в настоящото производство разноски, още с подаване на касационната жалба. По делото са представени списък на разноските по см. на чл. 80 от ГПК, пълномощно и договор за правна защита и съдействие, от който е видно, че за осъщественото процесуално представителство реално е заплатено (в брой) договорно възнаграждение в размер на 300 лева. Възражението за прекомерност на ответната страна - Д. В., е неоснователно тъй като поискано адвокатско възнаграждение е под законоустановения минимум, съгл. чл. 8, ал. 3 (ДВ, бр. 84 от 2016 г.) от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималния размер на адвокатските възнаграждения. По отношение на частната жалба настоящият състав на ВАС, Четвърто отделение, взе предвид следното: Неоснователно е твърдението в отговора на процесуалния представител на Д. В., че частната жалба е недопустима поради подаването й след законоустановения срок. Видно от приложеното дело съобщението за оспореното определение е връчено на ОИК П. на 18.11.2016 г., поради което указаният 7-дневен срок за обжалване на определението е изтекъл на 25.11.2016 г. (петък - присъствен ден). Частната жалба е подадена чрез Български пощи в последния ден за оспорване - 25.11.2016 г., видно от пощенското клеймо поставено върху приложения по делото пощенски плик. Ето защо настоящият състав приема, че частната жалба като подадена от заинтересована страна и в законоустановения срок се явява допустима. Същата е основателна. Оспореното определение № 1818 от 2.11.2016 г. по адм. дело № 605/2016 г. на Административен съд - П. е постановено в производство по чл. 248 от ГПК и с него е отхвърлено искането на ОИК-П. за изменение на Решение № 759/18.04.2015 г. постановено по същото дело, в частта за разноски. Предвид изход на настоящото касационно производство, при което се отменя в цялост постановеното от първоинстанционния съд решение, в т. ч и в частта за разноските и се потвърждава административния акт и с оглед акцесорния характер на произнасянето по разноските следва оспореното определение № 1818 от 2.11.2016 г. по адм. дело № 605/2016 г. на Административен съд П. също да бъде отменено, на основание чл. 236 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, настоящият състава на Върховния административен съд, Четвърто отделение