Решение № 4615 от 12.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11713/2020 г.

Решение № 4615 от 12.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11713/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Националния център по заразни и паразитни болести, седалище и адрес гр. София, бул. "Янко Сакъзов" № 26 срещу Решение № 3807 от 13.07.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 2632/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Националния институт по заразни и паразитни болести срещу Решение № 16-4 от 17.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договори по обособени позиции 1, 3, 5, 6, 9, 11 и 14 и в размер на 5 % от допустимите разходи по договори по обособени позиции 2, 10, 12 и 13, сключени въз основа на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционно обслужване и поддръжка на апарати и съпътстващо оборудване по проект "Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология" за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Националният институт по заразни и паразитни болести, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че поставените изисквания към участниците – да разполагат със сервизна база и с експерт, притежаващ удостоверителен документ от производителя, са в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 5 и 8 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и предмета на поръчката. Сочи, че гаранционното поддържане на доставената специализирана апаратура е част от предмета на поръчката, поради което поставеното изискване е от съществено значение за безпроблемното й използване. От изискването е видно, че участникът "следва да "разполага" с посочената сервизна база "към момента на сключване на договора за обществена поръчка", което изискване съдът не е отчел, както и не е отчел, че на етапа на кандидатстване съответствието с поставеното изискване се доказва само и единствено с декларираното в единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Същите доводи излага и по отношение на изискването към експерта.

Сочи, че изискванията са идентични за всяка от обособените позиции, независимо от броя на офертите, които един участник може да подаде, което дава възможност една и съща сервизна база и експерт да се ползват за всяка обособена позиция.

Противоречиви счита мотивите на съда за ограничителния характер на изискванията на етапа на кандидатстване. Излага доводи за обособяването на поръчката в 14 позиции и сочи значението на стойността на поръчките по три от обособените позиции, която позволява директно възлагане, поради което не е налице трансграничен ефект. Счита, че в случая не е налице елемента вреда на бюджета на Съюза на приетото за осъществено нарушение.

За несъответно на закона счита направеното от съда тълкуване на чл. 59, ал. 2 ЗОП, като сочи, че поставените критерии за подбор са напълно в съответствие със законовите изисквания.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. касаторът се представлява от юрисконсулт Т. Г.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. счита същата за неоснователна.

Счита доводите на касатора за неоснователни като излага подробно разбирането си за оперативната самостоятелност на възложителя. Прави анализ на процесните два критерия за подбор като счита за правилен извода на съда за осъществено чрез тях нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като изискването е не на етап сключване на договора, а на етап кандидатстване. Излага значението на декларирането на съответствието с критериите за подбор в ЕЕДОП.

По отношение на доводите за разделянето на обществената поръчка сочи, че същото не е предмет на оспорения акт, а факта, че стойността на предмета на поръчката по част от обособените позиции е под праговете за възлагане не води до извод за липса на задължение на възложителя за спазване на изискванията на закона, когато е решил да проведе поръчката чрез открита процедура.

Счита за неоснователни доводите за липса на елемента на фактическия състав на "нередността" по смисъла на член 2 точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. ответникът се представлява от пълномощник Д. Г.

3. Ответникът по касационната жалба – Националният диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт, счита същата за основателна.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт.

Ответникът се представлява от юрисконсулт А. Н.

4. Ответниците – Институтът по микробиология "Стефан Ангелов" към българската академия на науките и Медицинския институт към Министерството на вътрешните работи, не вземат становище.

5. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 10.08.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., от една страна, и Националния център по заразни и паразитни болести, Института по микробиология "Стефан Ангелов" към Българската академия на науките, Националния диагностичен научноизследователски ветеринарномедицински институт и Медицинския институт към Министерството на вътрешните работи, от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 23 638 258, 00 лв. за проект "Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология".

2. На 13.05.2019 г., с Решение № 1, директорът на Националния център по заразни и паразитни болести открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционно обслужване и поддръжка на апарати и съпътстващо оборудване по проект "Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология" с 14 обособени позиции.

В обявлението и утвърдената документация възложителят е поставил критерий за подбор:

"Участникът да разполага със сервизна база необходима за осигуряване на пълно сервизно обслужване и за извършване на гаранционно обслужване и поддръжка на доставената апаратура и съпътстващо оборудване към момента на сключване на договора за обществена поръчка.

Участникът следва да декларира изпълнението на поставеното от възложителя изискване, като попълни част ІV: "Критерии за подбор", раздел В – Технически и професионални способности, "Инструменти, съоръжения или техническо оборудване" от еЕЕДОП, с посочване на информация и адрес за сервизна база. "

"Участникът да разполага с персонал за изпълнение на поръчката – минимум един квалифициран експерт с валиден сертификат, договор или друг документ, издадено от производителя или негов оторизиран представител, за извършване на дейности по гаранционно обслужване и/или поддръжка на предлаганата апаратура и съпътстващо оборудване.

За доказване на критерия за подбор участникът попълва: Част ІV: "Критерии за подбор", Раздел В – Технически и професионални способности от еЕЕДОП – приложен образец към документацията, с посочване на три имена, образование, професионален опит; дата, номер, обхват и срок на действие на документ, издаден от производителя или негово оторизиран представител, указващ право на експерта да извършва дейности по гаранционно обслужване и/или поддръжка на предлаганата апаратура и съпътстващо оборудване. "

"В случай, че участникът не отговаря на горепосочените изисквания или не е ангажирал достатъчно доказателства за това, същият не се допуска до участие в процедурата и неговата оферта не се разглежда. "

3. На 4.10.2018 г. Националният център за заразни и паразитни болести сключва с "Антисел България" ООД договор за обществена поръчка по обособени позиции 3, 5 и 12.

4. На 7.10.2018 г. Националният център за заразни и паразитни болести сключва с "Елта – 90 М" ООД договор за обществена поръчка по обособени позиции 1, 6 и 9.

5. На 7.10.2018 г. Националният център за заразни и паразитни болести сключва с "Ай Ви Ди България" ООД договор за обществена поръчка по обособена позиция 2.

6. На 8.10.2018 г. Националният център за заразни и паразитни болести сключва с "ЛКБ Фертрийбс – Гезелщафт" договор за обществена поръчка по обособена позиция 11.

7. На 8.10.2018 г. Националният център за заразни и паразитни болести сключва с "Ридаком Спектротех" ЕООД договор за обществена поръчка по обособена позиция 14.

8. На 11.10.2018 г. Националният център за заразни и паразитни болести сключва с "Данс Фарма" ЕООД договор за обществена поръчка по обособена позиция 10.

9. На 25.11.2018 г. Националният център за заразни и паразитни болести сключва с "Ес Джи Пи – Био Дайнамикс" ООД договор за обществена поръчка по обособена позиция 13.

10. На 10.12.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Националния център по заразни и паразитни болести за установени нередности в обществената поръчка с предмет"Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала и гаранционно обслужване и поддръжка на апарати и съпътстващо оборудване по проект "Фундаментални, транслиращи и клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология" с 14 обособени позиции и предстоящо определяне на финансови корекции.

11. На 18.12.2019 г. Националният център по заразни и паразитни болести представя възражение.

12. На 17.02.2020 г., с Решение № 16-4, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 – 2020 г., определя на Националния център по заразни и паразитни болести финансови корекции в размер на 10 % от допустимите разходи по договорите за обособени позиции 1, 3, 5, 6, 9, 11 и 14 и 5 % от допустимите разходи по договорите за обособени позиции 2, 10, 12 и 13 за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. а) и б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

13. В хода на съдебното производство органът представя доказателства за компетентност – Заповед № РД-12-251 от 30.10.2017 г. на министъра на образованието и науката.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.

С оглед на мотивите на оспорения акт съдът приема, че органът "не смята за нарушение включването на описаните по-горе изисквания в обществената поръчка по принцип, а единствено включването им на етап критерии за подбор".

Изискването за наличие на сервизна база, независимо че гаранционното обслужване е част от предмета на договора, приема за ограничително и създаващо административна тежест на потенциалните участници с оглед на етапа, на който е изискано – етапа на кандидатстване. За неоснователни приема доводите на жалбоподателя, че изискването следва да бъде доказано към датата на сключване на договора за обществена поръчка, с оглед на изискването за посочване в ЕЕДОП на информация и адрес на сервизната база. Съдът приема за неотносим към нарушението факта, че обществената поръчка е разделена на обособени позиции като за три от тях стойността е под праговете по чл. 20, ал. 1 ЗОП.

Приема за ограничително по същите мотиви и изискването участникът да разполага с експерт с валиден документ от производителя или негов оторизиран представител за изпълнение на дейностите по гаранционно обслужване и поддръжка, доказан към датата на подаване на офертата.

Съдът приема за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата, както и за правилно квалифицирани нередностите по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съответно по б. а) и по б. б) с оглед на броя на участниците в процедурата. С оглед на това за правилен приема определения процентен показател, който е съответен на установеното в наредбата, както и за правилно определена основата на финансовите корекции.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Доводите на касатора за твърдените два порока на обжалваното съдебно решение се свеждат фактически до следното: 1.) процесните критерии за подбор са определени в рамките на оперативната му самостоятелност и са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката; 2.) процесните критерии за подбор са в съответствие с предмета на поръчката; и 3.) достатъчно е декларирането на обстоятелствата към датата на подаване на офертата.

Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП поставя пред възложителите две изисквания по отношение на критериите за подбор: 1.) да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и 2.) да са съобразени с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

От правното основание на оспорения акт е видно, че органът не твърди, че процесните два критерия за подбор – наличието на сервизна база и експерт, притежаващ удостоверителен документ от производителя, доказващ способност за обслужване на процесната техника (гаранционно и сервизно), са определени в нарушение на оперативната самостоятелност на касатора, както и че не са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят предмета на поръчката – изискване, визирано в чл. 59, ал. 2, изр. 1 ЗОП.

С оглед на това доводите на касатора за определяне на процесните два критерия в рамките на оперативната му самостоятелност и за необходимостта им да установи възможността на участниците да изпълнят предмета на поръчката са неотносими.

Органът твърди, че процесните критерии за подбор са в нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗОП, т. е. че не са съобразени с предмета на поръчката. За да се оцени съответствието на критериите за подбор с предмета на поръчката е необходимо да се прецени дали тези критерии са подходящи, дали са съответни на предмета на поръчката.

По делото е безспорно, че част от предмета на процесната обществена поръчка е и гаранционното и сервизно обслужване на доставената апаратура и оборудване. В документацията на поръчката е посочено, че изпълнителят поправя всички повреди за своя сметка като влага само нови части и материали, както и че всички разходи по това обслужване са за негова сметка, в т. ч. и транспортни разходи, когато е "необходим ремонт в сервиз на изпълнителя". В проекта на договора за обществена поръчка и в сключените договори с изпълнителите – чл. 10, ал. 4, е установено задължението на изпълнителя да отстрани за своя сметка и в договорените срокове всички повреди, като използва само нови части и материали. В чл. 12, ал. 2 от договорите е установено задължението на изпълнителя да отстрани със свои сили и средства всички несъответствия на доставената апаратура и оборудване, а в ал. 3, че "Рекламационното съобщение на възложителя може да бъде изпратено по факс, телефон, електронна поща или обикновена поща. Изпълнителят е длъжен да изпрати свои квалифицирани представители на място за констатиране и идентифициране на повредата в срок до... часа". В чл. 13, ал. 3 е посочено, че "при наличие на повреда и/или дефект, която не може да се отстрани на място, транспортните разходи до съответния сервиз за отстраняване на повредите/дефектите са за сметка на изпълнителя".

При така дефинираните задължения на изпълнителя наличието на сервизна база само по себе си не гарантира изпълнение на предмета на поръчката. Това, което гарантира изпълнението на поръчката е спазването от изпълнителя на задължението за реакция в определения срок, за влагането на нови части, за поемането на всички разходи по гаранционното обслужване, в т. ч. и транспортните, за наличието на квалифициран експерт, който да установи на място повредата и да я отстрани в установения срок. Тези мотиви изрично са посочени от органа в акта му – стр. 15, като органът сочи, че гаранционното обслужване, с оглед на поставените изисквания, е свързано с време за реакция и време за отстраняване на повредата, а не с наличието на сервизна база. Именно поради това органът приема, че "наличието на сервизна база" и "сервизиране на доставената апаратура без затруднения" не са тъждествени понятия и това, което е било релевантно за касатора е изискването за гаранционен срок и време за реакция и за отстраняване на повредата".

Тези мотиви на органа са правилни и биха могли да обосноват извод, че този критерий за подбор не е необходим за установяване на възможността за изпълнение на поръчката, защото сам по себе си факта на "разполагане" (независимо от правната форма) със сервизна база не доказва възможност за изпълнение на задълженията на изпълнителя, макар да е някаква индиция за това, т. е. нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 1 ЗОП.

Но едновременно с тези мотиви органът приема, че процесните два критерия "не може да се приеме, че съответстват на предмета и характера на обществената поръчка, именно поради обстоятелството, че сервизната база и минимум един квалифициран експерт с валиден сертификат, биха могли да бъдат от значение само за изпълнение на поръчката, но не и на етап кандидатстване". Този мотив на органа е лишен от логика. Самият законодател е посочил, че критериите за подбор трябва да са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката. Критериите за подбор не са извън и независимо от изпълнението на поръчката, а само и единствено с оглед на възможността за нейното изпълнение. Освен това предметът и характерът (каквото и да значи употребеното понятие "характерът", тъй като то не е елемент на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗОП) на поръчката не са нещо имагинерно и извън нейното изпълнение. Твърдението, че процесните два критерия са относими към изпълнението на поръчката, но не съответстват на нейния предмет и характер прави мотивите на органа нелогични.

Наред с това органът твърди, че "изискването следва да се поставя само спрямо обявения за изпълнител участник, тъй като е пряко свързано с изпълнението на поръчката, а не да се поставя спрямо участниците – към момента на кандидатстване".

От съвкупната оценка на тези три групи мотиви на органа следва, че процесните два критерия са несъответни на предмета на поръчката, но са съответни на изпълнението й, поради което "възложителят е следвало да допусне доказване на това обстоятелство по начин, който не затруднява и не възпрепятства участниците (например декларация в свободен текст, че ако бъде избран за изпълнител, участникът ще осигури исканата сервизна база и минимум един експерт с валиден сертификат)".

Процесните критерии за подбор в контекста на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗОП могат да бъдат или незаконосъобразни, или законосъобразни, т. е. или несъответни, или съответни на предмета на поръчката. Но ако доказването на съответен критерия е незаконосъобразно не е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗОП.

Видно от горното мотивите на органа не дават възможност ясно и недвусмислено да се установи коя от хипотезите е приел, което само по себе си е незаконосъобразност на оспорения акт. Това очевидно е наложило и първоинстанционният съд да приеме, че органът "не смята за нарушение включването на описаните по-горе изисквания в обществената поръчка по принцип, а единствено включването им на етап критерии за подбор", което приемане от своя страна прави извода на съда за материална законосъобразност на оспорения акт неправилен, защото чл. 59, ал. 2 ЗОП не регламентира въпроса с доказването на критериите за подбор, а с тяхната законосъобразност.

Що се отнася до довода на касатора, че в случая било достатъчно само да се декларират исканите обстоятелства, а едва при подписването на договора да се представят доказателствата, следва да се посочи, че този довод е напълно несъответен на поставения начин на доказване на критериите, както и на същността на ЕЕДОП като декларация за съответствие с критериите за подбор. Ако се приеме за основателно соченото от касатора следва, че към датата на подаване на офертата нито участникът, нито възложителят биха могли да имат увереност за осъществяване на декларираното, което категорично не е смисъла на ЕЕДОП, и което би поставило под въпрос съответствието с критериите за подбор.

Видно от изложеното липсата на яснота относно фактическия състав на приетото от органа нарушение на приложимото право прави оспорения акт незаконосъобразен. Първоинстанционният съд като не е установил тази незаконосъобразност е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Съдът следва да постанови решение, с което да отмени оспореното Решение № 16-4 на ръководителя на Управляващия орган.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК съдът следва да осъди Изпълнителна агенция "Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените и поискани за настоящата инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 115, 83 лв. държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд