Решение № 9897 от 21.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4690/2009 г.

Решение № 9897 от 21.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4690/2009 г., VI о., докладчик председателят Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Районно управление "Социално осигуряване" (РУСО) - гр. Стара Загора срещу решение № VI-46 от 12.02.2009 г. по адм. дело № 750/2008 г. на Административен съд - гр. Стара Загора в частта, с която са отменени негово решение № 0056 от 13.11.2008 г. и потвърденото с това решение разпореждане № 1001 от 29.09.2008 г. на длъжностното лице по чл. 110, ал. 3 от Кодекса за социално осигуряване (КСО) при РУСО - гр. Стара Загора. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е частично основателна. От данните по делото е видно, че при направена частична документална финансова ревизия на осигурителя ЕТ "ИНИД - Мария Трифонова", гр. Стара Загора, контролен орган на националния осигурителен институт (НОИ) е направил следните констатации: Диана Сергеева Славова от гр. Стара Загора е била самоосигуряващо се лице от 1.01.2006 г. до 1.10.2006 г. На 2.10.2006 г. е сключила трудов договор с ревизирания едноличен търговец, но не е започнала да изпълнява трудовата дейност, уговорена с договора, защото от същата дата е излязла: а) в отпуск за временна неработоспособност поради общо заболяване (за времето от 2.10.2006 г. до 1.12.2006 г.), б) веднага след това в отпуск поради бременност и раждане (удостоверен с болнични листове за времето от 1.12.2006 г. до 15.04.2007 г. и със заповед от 15.04.2007 г. на едноличния търговец - работодател и осигурител за времето от 15.04.2007 г. - 11.10.2007 г.) ив) в отпуск за отглеждане на малко дете (за времето от 12.10.2007 г. до 30.11.2008 г. вкл., разрешен със заповед от 12.10.2007 г. на едноличния търговец). Родила на 5.12.2006 г. (според удостоверение за раждане № 112810 от 5.12.2006 г. на Община - Стара Загора). При тези данни контролният орган е приел, че Диана Сергеева Славова не е била осигурено лице, защото не е осъществила поне за един ден трудова дейност по сключения с едноличния търговец трудов договор, за който да й бъде начислено трудово възнаграждение и съответните на него осигурителни вноски и поради това едноличният търговец неправомерно е теглил от сметките на държавното обществено осигуряване (ДОО) и изплатил на Диана Сергеева Славова обезщетения за временна неработоспособност поради общо заболяване, за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете. С това едноличният търговец бил причинил щета на ДОО, за чието поправяне контролният орган съставил ревизионен акт за начет пор. № 1001 от 29.09.2008 г. общо за сумата 4990,17 лв. (главници по отделните пера и начислени върху тях лихви). За събирането на тази сума длъжностното лице по чл. 110, ал. 3 КСО при РУСО - Ст. Загора издало разпореждане № 1001 от 29.09.2008 г., а с решение № 0056 от 13.11.2008 г. касационният жалбоподател потвърдил разпореждането (по-прецизно с оглед на чл. 97, ал. 1 АПК във връзка с чл. 117, ал. 5 КСО - отхвърлил е жалбата на едноличния търговец срещу разпореждането). За да постанови този резултат касационният жалбоподател е приел, че в случая "е налице прекъсване на осигуряването за всички осигурени социални рискове на лицето Диана Сергеева Славова и ново такова не е налице при възникналото трудово правоотношение от 2.10.2006 г., тъй като от началото на трудовото правоотношение лицето няма отработен и един ден, който да бъде отразен като "ден с осигурителен доход". Със същото решение касационният жалбоподател е приел, че "основният релевантен факт за правото на обезщетение е започването на изпълнението на трудовите задължения", поради което Диана Сергеева Славова "няма качество на осигурено лице за всички осигурени социални случаи по чл. 4, ал. 1, т. 1 КСО". А за да бъде правомерно изплащането на паричните обезщетения за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете, "лицето следва да е в кръга на осигурените лица". С посоченото по-горе решение Старозагорският административен съд е отменил решението на касационния жалбоподател и потвърденото с него разпореждане. За да постанови този резултат административният съд е приел, че в случая е възникнало редовно трудово правоотношение по силата на чл. 63, ал. 3 от Кодекса на труда (КТ), защото Диана Сергеева Славова не е започнала реално да изпълнява уговорената с договора трудова функция по независещи от нея причини - временна неработоспособност поради общо заболяване. А при наличие на възникнало редовно трудово правоотношение, заедно с него, според административния съд, е възникнало и осигурително правоотношение. Тези мотиви са неправилни, защото с тях Старозагорският административен съд инцидентно се е произнесъл по въпроса възникнало ли е валидно трудово правоотношение между Диана Сергеева Славова и ЕТ "ИНИД - Мария Трифонова", а разрешаването на този въпрос е извън неговата компетентност. На второ място те са неправилни, защото качеството "осигурено лице" не се поражда не само от наличието на трудово правоотношение, а и от извършването на трудова дейност, за която лицето подлежи на задължително осигуряване и за която за това лице са внесени или дължими осигурителни вноски (виж чл. 10 и § 1, ал. 1, т. 3, изр. 1-во КСО). Правата на парично обезщетение за временна неработоспособност поради общо заболяване, за бременност и раждане, и за отглеждане на малко дете, възникват при кумулативното наличие на две предпоставки: а) лицето да е осигурено и б) да има най-малко 6 месеца осигурителен стаж като осигурено за всички осигурени социални рискове, за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица - виж чл. 40, ал. 1, чл. 48а и чл. 52а КСО в редакциите им преди изменението, обн., ДВ, бр. 109 от 23.12.2008 г. В КСО вече се съдържа легална дефиниция кое лице е осигурено - с § 4, т. 38, б. "б" от преходните и заключителни разпоредби на Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване за 2007 г. (обн., ДВ, бр. 105 от 22.12.2006 г.) се създаде нова точка 3 в § 1 от допълнителните разпоредби на Кодекса за социално осигуряване (ДР на КСО), представляваща легална дефиниция със следното съдържание: "Осигурено лице" е физическо лице, което извършва трудова дейност, за която подлежи на задължително осигуряване по чл. 4, и за което са внесени или дължими осигурителни вноски. Лицето се смята за осигурено и през периодите по чл. 9, ал. 2, т. 1 - 3." В случая е приложима фикцията по второто изречение на § 1, ал. 1, т. 3 ДР на КСО - лицето се смята за осигурено и през периодите по чл. 9, ал. 2, т. 1 - 3 КСО, а това са периодите на платени и неплатени отпуски за временна неработоспособност (чл. 9, ал. 2, т. 2, предл. 1-во), на отпуск за бременност и раждане (чл. 9, ал. 2, т. 2, предл. 2-ро) и на платен и неплатен отпуск за отглеждане на дете (чл. 9, ал. 2, т. 1). Не се спори между страните, че от датата на трудовия договор - 2.10.2006 г. - до края на периода, обхванат от ревизионния акт за начет, Диана Сергеева Славова е била непрекъснато и последователно в: отпуск за временна неработоспособност поради общо заболяване, отпуск за бременност и раждане, и отпуск за отглеждане на малко дете. Следователно през посочения период тя се смята за осигурено лице по силата на § 1, ал. 1, т. 3 ДР на КСО. Защото "при действащата нормативна уредба не е необходимо осигуреното лице да е престирало труд по трудово правоотношение поне един ден при новия работодател и да е получавало трудово възнаграждение - решение № 4283 от 31.03.2009 г. по адм. д. № 61/2009 г. (в същия смисъл са и цитираните в него решения на ВАС по адм. дела № 8760/2008 г., № 11304/2008 г., № 13897/2008 г. и други, с оглед на което следва да се приеме, че след създадената от законодателя легална дефиниция на осигурено лице, ВАС-VI отд. изоставя съществуващата в обратен смисъл съдебна практика, малка част от която е цитирана и в касационната жалба). А обстоятелството, че Диана Сергеева Славова през обхванатия от ревизионния период е била в отпуск за временна неработоспособност поради общо заболяване, за временна неработоспособност поради бременност и раждане, и в отпуск за отглеждане на малко дете, е установено с намиращите се по делото болнични листове и заповеди за отпуски, цитирани по-горе в тези мотиви. Известни съмнения могат да се породят за първия ден от този период - 2.10.2006 г. - но и за него има редовно издаден болничен лист, а според чл. 6, ал. 2 от Наредбата за медицинската експертиза на работоспособността отпускът поради временна неработоспособност се оформя с болничен лист по образец, утвърден от управителя на НОИ и от министъра на здравеопазването. Болничният лист за този ден не е бил оспорен или поне по делото няма данни да е бил оспорен и отменен по предвидения в чл. 112, ал. 1 от Закона за здравето процесуален ред. Следователно този болничен лист удостоверява, че на 2.10.2006 г. Диана Сергеева Славова е била в надлежно разрешен отпуск за временна неработоспособност поради общо заболяване, поради което попада в обхвата на фикцията по § 1, ал. 1, т. 3, изр. 2-ро ДР на КСО. А след този ден до края на периода, обхванат от ревизионния акт, по изложените по-горе съображения Диана Сергеева Славова също се смята за осигурено лице по силата на същата фикция. Следователно първата предпоставка по чл. 40, ал. 1, чл. 48а и чл. 52а КСО - тя да е осигурено лице - е била налице и направеният от касационния жалбоподател извод в обратния смисъл е незаконосъобразен. Затова като е отменил постановеното от него решение Старозагорският административен съд е постановил един правилен по своя краен резултат съдебен акт, който в тази му част следва да бъде оставен в сила. Неизяснен е останал обаче въпросът дали Диана Сергеева Славова е имала към 2.10.2006 г. най-малко 6 месеца осигурителен стаж като осигурена за всички осигурени социални рискове, за всички осигурени социални рискове без трудова злополука, професионална болест и безработица или за всички осигурени социални рискове без безработица. Единственото релевантно обстоятелство, което съдът е приел за установено, е, че Диана Сергеева Славова е била самоосигуряващо се лице от 1.01.2006 г. до 1.10.2006 г. Според чл. 6, ал. 7 във връзка с чл. 5, ал. 2 КСО самоосигуряващи се са лицата по чл. 4, ал. 3, т. 1, 2 и 4 КСО, а те са задължително осигурени за инвалидност поради общо заболяване, за старост и за смърт. Следователно, за да е налице втората посочена по-горе предпоставка за правата по чл. 40, ал. 1, чл. 48а и чл. 52а КСО, е необходимо през този период самоосигуряващата се Диана Сергеева Славова да е била с променено от нея осигуряване, което да обхваща изброените от законодателя релевантни осигурителни рискове. По делото не са събирани доказателства в тази насока, нито пък е изясняван въпросът дали Диана Сергеева Славова е придобила необходимия 6-месечен осигурителен стаж преди 1.01.2006 г. Затова като е отменил и потвърденото от касационния жалбоподател разпореждане, Старозагорският административен съд е постановил в тази му част необосновано решение, което противоречи на материалния закон (на чл. 40, ал. 1, чл. 48а и чл. 52а КСО в посочените по-горе редакции) и следва да бъде отменено в тази му част, а делото следва на основание чл. 173, ал. 2 АПК да бъде изпратено като преписка на касационния жалбоподател за решаване на посочения въпрос по същество. Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, шесто отделение,