Решение № 3021 от 9.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13835/2017 г.

Решение № 3021 от 9.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13835/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Е. Х., гражданин на Р. М., подадена чрез процесуален представител срещу решение № 1691 от 16.10.2017 г. на Административен съд П., постановено по административно дело № 1824/2017 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Е. Х. срещу заповед № 5386з-30 от 9.06.2017 г. на Н. С. "Миграция" при ОД на МВР - П.. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Първоинстанционният съд не е съобразил доказаните със свидетелски показания налични и установени социални контакти, връзки на територията на Р. Б.. Актът не е преведен на разбираем за жалбоподателя език, като от материалите по делото не може да се направи категоричен извод, че лицето владее български език. Липсват доказателства лицето да е пребивавало на територията на Р. Б. извън времето, в което е бил задържан - 19.08.2014 г. до датата на условното му предсрочно освобождаване - 25.05.2017 г., респ. да е напускал територията на страната на 10.06.2017 г. Допуснати са съществени нарушения на съдопроизводствените правила като съдът не е запитал жалбоподателя дали поддържа искането си за справка за задграничните пътувания на лицето. Твърди се, че съдът не е обсъдил всички доводи на жалбоподателя в първоинстанционното производство. Не са изложени мотиви относно максималния срок на ПАМ. Иска се отмяна на решението и отмяна на обжалвания административен акт, алтернативно да се измени срокът на последния. Ответникът по касационната жалба - Н. С. "Миграция" при ОД на МВР - П. не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че Е. Х. е гражданин на Р. М., роден на 18.05.1971 г. От приложеният по делото заверен препис от Присъда № 58 от 15.06.2015 г., постановена по НОХД № 653/2015 г. по описа на Окръжен съд - П., Наказателно отделение, влязла в сила на 11.03.2016 г., безспорно е установено, че същият е признат за виновен за това, че на 19.08.2014 г. в гр. П., без надлежно разрешително е държал с цел разпространение високорисково наркотично вещество МДМА /3,4 метилендиоксиметамфетамин/ под формата на розови таблетки с общ нето тегло 3 597,01 грама със съдържание на МДМА 42,9 % на обща стойност 89 925,25 лева, като на същата дата и място без надлежно разрешително е разпространил на И. Р. И. гореописаното високорисково наркотично вещество и наркотичното вещество е в особено големи размери, поради което и на основание чл. 354а, ал. 2, предложение 2-ро, пр. последно вр. ал. 1, пр. 1 вр. с чл. 54 НК е осъден на седем години и шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 30 000 лева, което наказание на основание чл. 58а ал. 1 НК вр. с чл. 373, ал. 2 НПК е намалено с една трета или наказанието, което Хазири е следвало да изтърпи е в размер на пет години лишаване от свобода. Определен е първоначален общ режим на изтърпяването му в затвор или затворническо общежитие от открит тип, а на основание чл. 59, ал. 1 и ал. 2 НК от така определения размер на наказанието е приспаднато времето, през което същият е бил задържан по ЗМВР и НПК - а именно за времето от 19.08.2014 г. до влизане на присъдата в сила. Последвало е Предложение на прокурор при О. П. - гр. П. до Директора на ОД на МВР - П., рег. № 317000-4318 от 24.03.2016 г. на ОД на МВР - П., с което на основание чл. 145, ал. 1, т. 5 и 6, ал. 2 и 4 ЗСВ, въз основа на влязлата в сила присъда, с цел недопускане отклоняване лицето от изтърпяване на наложеното му наказание и предвид чл. 75, т. 3 от Закона за българските лични документи, е предложено спрямо Хазири да бъде предприета принудителна административна мярка /ПАМ/ - забрана за напускане на страната. С. З. № 5386з-37 от 1.04.2016 г. на Н. С. "Миграция" при ОД на МВР - П., на основание чл. 43, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ, съобразно така постъпилото предложение, спрямо Хазири е предприета ПАМ - временна забрана за напускане на Р. Б.. С определение № 630 от 16.05.2017 г., постановено по ЧНД № 830/2017 г. по описа на Окръжен съд - П., Наказателно отделение, влязло в сила на 24.05.2017 г., подсъдимият Хазири е освободен условно предсрочно от остатъка на наложеното му наказание в размер на една години, пет месеца и единадесет дни с изпитателен срок в същия размер, считано от датата на влизане в сила на определението. На 31.05.2017 г. в ОД на МВР - П. е постъпило писмо от Прокурор при О. П. - гр. П., с което е уведомен Сектор "Миграция" че на 25.05.2017 г. е условно предсрочно освободен от изтърпяване на остатъка от наложеното му наказание Е. Х.. С. З. рег. № 5386з-29 от 1.06.2017 г. на Н. С. "Миграция" при ОД на МВР - П., на основание чл. 99, т. 2 и чл. 91, ал. 1 АПК и предвид изнесеното в предходното цитирано писмо е прието, че основанието за предприетата на основание чл. 43, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ ПАМ е отпаднало, поради което и издадената в тази връзка заповед е отменена. Последвало е Предложение рег. № 5386з-1313 от 9.06.2017 г. на Инспектор при Сектор "Миграция" при ОД на МВР - П., с което предвид изнесената информация в писмото от 31.05.2017 г. на О. П. - гр. П., на основание чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ е предложено спрямо Хазири да бъде предприета ПАМ - "Забрана за влизане в Р. Б." за срок от 5 години. Въз основа на така установеното е издаването на процесната заповед. На 10.06.2017 г. Хазири е напуснал територията на Р. Б.. Св. Б. С. твърди, че се е запознала с Хазири през април месец миналата година /т. е. 2016 г./ докато той е изтърпявал наказанието си лишаване от свобода. По сериозни контакти са започнали през април месец тази години /т. е. 2017 г./. След освобождаването му на 25 Май 2017 г. са се виждали на кафе, излизали са, а в началото на месец Юни 2017 г. Хазири й е предложил брак. На 10.06.2017 г. по повод наложената му на 9.06.2017 г. забрана е напуснал територията на Р. Б. и от този момент контактите помежду им са затруднени. Чуват се по телефона, два пъти свидетелката е ходила до Р. М.. По финансови причини св. Стоянова е била затруднена до посещава оспорващия в Р. М., но е хващала такси и така е пътувала на два пъти. Същата е юрист по професия, желае да работи в Р. Б., Хазири уважава това нейно желание. Плановете им са да се установяват в гр. П., да имат деца след брака, в момента са сгодени. Семействата им знаят за тяхната връзка, подкрепят ги, но раздялата от 5 години ще бъде прекалено дълга. Според свидетелката често се карат по повод това че са разделени. Хазири владее перфектно български език. Създал е множество контакти в Р. Б. - има близки приятели и познати. Свидетелката знае за жена на име Р. с две деца, която го е посещавала в затвора, за Валентин, Станислав, Стоян и много други. Семейството на Хазири се състои от две сестри, брат, три деца. Брат му живее в Германия, свидетелката се е запознала само с него. Според св. С. Х. има планове да развива бизнес в Р. Б. - примерно да отвори пицария, друг обсъждан от тях вариант е - денонощен магазин, евентуално внос и доставка на морски храни. Според свидетелката още преди да бъде задържан е идвал множество пъти на територията на Р. Б. и има множество контакти, вкл. и "хора на по-високи позиции". В качеството му на свидетел е разпитан и В. М., от чиито показания става ясно, че с Хазири се познават от ТПО-то, където по едно и също време са изтърпявали наказанията си лишаване от свобода. Станали са близки приятели, контактуват и в момента всеки ден по телефона. Споделил му е че е влюбен в някакво момиче, с което са се запознали в кафето в затвора, като й е предложил брак и са сгодени. Тя е идвала при него в Македония, искат за имат деца. Той е около 50 годишен. Плановете им били да живеят заедно в България, където да развива собствен бизнес. Х. има деца в Македония, които имали "пицария" и той им помагал да развиват бизнеса. Според свидетелят Хазири е разведен, не живее с жена си, има двама сина и момиче. Има брат, който живее в Германия, като други негови роднини не познава. Плановете му били в България да отвори пицария, евентуално да направи автокъща. В затвора е бил уважаван, споделял е че е направил грешка и много съжалява, като евентуално ако дойде в България ще си плати наложената му глоба. От мотивите на Определение № 630 от 16.05.2017 г., постановено по ЧНД № 830/2017 г. по описа на Окръжен съд - П., е установено, че от момента на постъпването си в затвора Хазири се е стремял да съблюдава и да спазва институционалните норми, режимните изисквания и разпоредби. Награждаван е многократно вкл. и със свиждания с близките извън затворническото общежитие и домашен отпуск, от които се е завръщал безпроблемно. Няма наложени дисциплинарни наказания. Интелектуалното му ниво е високо. Позиционирал се е в най-високите нива на затворническата йерархия е и избягвал да създава близки приятелски отношения, като е допускал до себе си ограничен кръг от най-близки на които е имал доверие. С поведението си се е утвърдил като положителен лидер, въпреки че е нямал изявени лидерски амбиции и желание да доминиране. Не е инициирал и участвал в конфликтни ситуации, не са отчетени агресивни, автоагресивни и негативни прояви. От самото начало е изявил желание да работи, назначен е на работа във външен неохраняем обект, като е изпълнявал трудовите си задължения много добре и с чувство за отговорност. Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че заповедта съответства на материалноправните разпоредби, тъй като по делото е безспорно, че са налице основанията на чл 42з, ал. 1 /в редакцията на закона до изм. с ДВ бр. 23 от 2013 г., което следва да се прилага след влизане в сила на решението на Съвета на Европейския съюз за пълното прилагане на разпоредбите на Шенгенското законодателство в Р. Б./ във вр. чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ за налагане на предвидената в чл. 39а, ал. 1, т. 4 от същия закон в същата му редакция принудителна административна мярка "забрана за влизане в Р. Б.". Приел, че не се установява при постановяването на акта да са нарушение административно производствените правила, като оплакванията в писмената защита че актът не е преведен на разбираем за лицето език е очевидно голословно и единствено защитна позиция, доколкото от доказателствата по делото се установява че Хазири владее български език - така св. Стоянова сочи, че същият "владее перфектно български", като този извод се налага и от обстоятелството, че самото пълномощно на процесуалния представител също е изписано на български език, като няма данни да се е налагало неговия превод. Сочи се, че заповедта съдържа точно описание на фактите от значение за случая, изложени са мотиви и правно основание за налагане на принудителната административна мярка, противно на поддържаното в жалбата оплакване. Мотиви към заповедта са изложени в предложение рег. № 5384з-1313/9.06.2017 г., цитирано в заповедта и съставляващо мотиви към нея, като допълнително такива са изложени в съпроводителното писмо, с което ответникът е изпратил жалбата на съда, съгласно разрешението дадено с ТР № 16/31.03.1975 г. на ОСГК. Приел, че не е налице и нарушение на чл. 8, т. 1 от КЗПЧОС, доколкото намесата на държавните власти в ползването на правото на зачитане на личния и семеен живот е допустима при условията на чл. 8, т. 2 от КЗПЧОС, а именно е в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на обществената сигурност. Още повече, че каза се в случая не се установяват каквито и да било трайно установени социални и културни връзки с Р. Б. - всичко изнесено и от двамата свидетели очевидно касае спорадични отношения, като очевидна е тенденцията към установяването на такива с цел единствено и само отпадане на процесната ПАМ. Що се касае до продължителността на наложената мярка съдът е приел, че същата е съобразена именно с тежестта на обществената опасност на деянието, за което Хазири е бил осъден - притежание и разпространение на високорискови наркотични вещества в особено големи размери, особено чувствителен и наболял проблем включително сред подрастващото население на територията на Р. Б., поради което и именно защитата на обществения интерес в случая е охранен по най-подходящ начин. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата. Този извод на съда е правилен. Съгласно разпоредбата на чл. 42з ЗЧРБ (в приложимата редакция) във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 от същия закон, забрана за влизане в Р. Б. се налага, когато чужденецът е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Р. Б., което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода. Забраната за влизане и пребиваване на територията на Р. Б. е за срок до 5 години. Посочените в заповедта мотиви за издаването й съответстват на предвидените в чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ предпоставки за прилагане на ПАМ. Определеният в ПАМ срок е в рамките на законоустановения съгласно чл. 42з, ал. 3 от ЗЧРБ (в приложимата редакция). Налице са предпоставките за прилагане на процесната ПАМ, а именно касаторът е осъден с влязла в сила присъда за държане с цел разпространение на високорисково наркотично вещество в особено големи размери. Ето защо съдът правилно е приел, че условията за прилагане на ПАМ по отношение на касатора са установени. Противно на изложеното в касационната жалба, в обжалваната заповед изрично е отразено, че Хазири е запознат с текста на заповедта на езика, който владее, като последният се е подписал под това изявление и така представеното доказателство не е оспорено в законоустановения срок. В допълнение свидетелката Стоянова, за която се твърди, че е в близки отношения с касатора изрично е заявила в хода на съдебното производство, че последният владее перфектно български език. Цитираната от касатора съдебна практика касае различна фактическа обстановка и е неотносима към предмета на настоящия спор. Правилно съдът е приел, че оспорената заповед съдържа предвидените в чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, включително фактическите основания за издаването й. Заповедта е мотивирана, като е включено и препращане в съдържанието й към предложение рег. № 386р-1313/9.06.2013 г. Практиката мотивите да съществуват в документ, съставен от друг орган преди издаването на обжалвания индивидуален административен акт се прилага постоянно, не противоречи на закона и е в съответствие с ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС. С позоваването на предхождащи акта други актове и документи те се приобщават към административната преписка, а изложените в тях мотиви, приети от издателя, стават мотиви и на самия акт. Поради това изложените в предложението съображения са такива и за издаването на самия акт. Доводите за противното в касационната жалба са неоснователни. Доводите за нарушение на чл. 8 КЗПЧОС също са неоснователни. В част I "Права и свободи" от Конвенцията е регламентирано правото на зачитане на личен и семеен живот, чието ограничаване е допустимо от страна на държавните власти в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Конвенцията предвижда възможността с национален закон да се въвеждат ограничения с цел балансиране правата на човека и националната сигурност на всяка държава. Нарушение на чл. 8 КЗПЧОС може да има в случаите когато личният и семеен живот на чуждия гражданин се засяга несъразмерно, какъвто не е процесният случай. Видно от представената в настоящото производство присъда на Основният съд в Гостивар от 22.02.1996 г. се установява, че Е. Х. се е развел със съпругата си И. Х.. Това обстоятелство, както и фактът, че трите деца от първия брак на касатора са пълнолетни, не означава, че са прекъснати социалните му контакти с Р. М.. Отделно от събраните по делото доказателства се установява, че касаторът има роднини в Германия, но не и в Р. Б.. Редовното преминаване на границата на Р. Б. преди задържането на касатора, не доказва по никакъв начин наличието на социални контакти. Показанията на разпитаните по делото свидетели противоречат на изнесеното в мотивите на Определение № 630/16.05.2017 г. по чнд № 830/2017 г. на Окръжен съд П., където изрично е посочено, че касаторът е странял от останалите затворници и не е създавал трайни контакти с тях. Твърдяните от касатора лични отношения със свидетелката Стоянова са спорадични, с очевидна тенденция към установяване на такива с цел отпадане на процесната ПАМ, последните не установяват трайно установени социални и културни връзка с Р. Б., като изводите на административния съд в тази насока са правилни и съответни на събраните по делото доказателства. Освен това в случая не е достатъчно да са създадени социални контакти. За да могат да бъдат противопоставени тези контакти на защитимия от закона обществен и държавен интерес, трябва интересите на чуждия гражданин да са засегнати несъразмерно, което не се установява от представените по делото доказателства. При липса на пороците сочени като касационни основания за отмяна, постановеното решение, следва да бъде оставено в сила, като валидно допустимо и правилно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд