Решение № 6958 от 28.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4294/2018 г.

Решение № 6958 от 28.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4294/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Джей - Би 2016" ЕООД, със седалище гр. П., подадена чрез законния представител - управителя Г. Балабански, срещу решение № 249/01.03.2018 г., постановено по преписка № КЗК-76/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РНД17-РД93-37/12.12.2017 г. на кмета на Столична община- район "Надежда", за откриване на обществена поръчка с предмет: "Доставка на бакалски стоки, зърнени и бобови храни за нуждите на детските градини на територията на СО - район Надежда". В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала двете допуснати от възложителя нарушения в решението за откриване на процесната обществена поръчка, илюстрирани с множество примери . В следващата група доводи касаторът твърд и, че КЗК неправилно приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, особено на този за равнопоставеност на участниците. Досежно методиката за оценка на офертите и конкретно по показател "Управление на рисковете, критичните точки, които могат да възникнат в хода на изпълнение на поръчката " - П1 с тежест 30 % от общата оценка счита, че е субективен и " категорично недаващ възможност предложенията на участниците да бъдат сравнени и оценени обективно" . Твърди, че КЗК игнорирала несъобразяване с разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, както и на забраната по чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, като излага пространни доводи и в тази насока, включващи много риторични въпроси. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател не изпраща процесуален представител, нито становище. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията - също не изпраща представител и не заявява становища по подадената жалба. Ответникът - Кметът на район Надежда - Столична община - не изпраща представител. В писмена защита чрез процесуалния си представител юрк. В. Раловска оспорва касационната жалба като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение и моли то да бъде оставено в сила. Иска присъждане на разноски за защита пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че обжалваното решение на възложителя е правилно и законосъобразно. Намира за правилен извода на КЗК, че съгласно Методиката за оценка, комплексната оценка на офертата на всеки участник се формира от два показателя: показател "Управление на рисковете, критичните точки, които могат да възникнат в хода на изпълнение на поръчката"-П1 с максимална стойност 30 точки и показател "Предложена цена"- П2 с максимална стойност 70 точки. Преценява за неоснователни твърденията на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, защото съгласно посочената разпоредба в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, а в случая определената методика е ясна и конкретна, съдържа достатъчно информация, даваща възможност да се сравняват и оценяват обективно предложените оферти. Намира за неоснователно и възражението на жалбоподателя по отношение на изискването за определяне на рисковете при изпълнението на проекта, тъй като възложителят е определил рисковете, които оказват влияние върху изпълнение на договора, както и начина на оценяване на техническите предложения и при настъпване на някой от посочените рискове са важни решенията на участниците в поръчката, поради това именно на техните решения възложителят е придал значение. Счита, че с това не се поставят нови изисквания към участниците и не е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решение № РНД17-РД93-37/12.12.2017 г. на кмета на Столична община- район Надежда- възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 9 от ЗОП, за откриване на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя с идентични на посочените по-горе аргументи, с оглед нарушение на чл. 2, ал. 1, чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото спорно обстоятелство от групата твърдения, касаещи критериите за подбор установила, че в случая възложителят -в раздел II, т. 2.5 на обявлението посочил критериите за възлагане, а именно критерий за качество: Управление на рисковете, критични точки, които могат да възникнат в хода на изпълнение на поръчката - тежест 30 и Цена: тежест 70,като в документацията за участие, в част II. "Методика за определяне на комплексната оценка на офертата", са отразени указанията за оценяване на офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, като на първо място се класира участникът, получил най-висока комплексна оценка на офертата, последната-с максимална стойност 100 точки. По основната група възражения КЗК развила съображения, изведени от посочените оценки, разписани в процесната методика, които се представят в числово изражение с точност до втория знак след десетичната запетая по формула КО = П1 + П2, където П1 е оценката на показател "Управление на рисковете, критичните точки, които могат да възникнат в хода на изпълнение на поръчката" - с тежест 30 точки и П2 - оценката на "Ц. предложение за изпълнение на поръчката" с тежест 70 точки с изрично посочване, че оценката на процесния показател П1, включващ управление на критичните точки, които могат да възникнат по време на изпълнение на обществената поръчка, е с максимална възможност за 30 точки и включва следните дефинирани от възложителя критични точки, които могат да възникнат при изпълнението на поръчката: 1. Риск, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при обработка на заявката, подготовка на експедицията и транспорт на продуктите; 2. Ненавременна реакция при рекламация или допълнителна заявка3. Проблеми при снабдяване с хранителни продукти от производители или търговци. По тази група възражения КЗК развила съображения, изведени също от обявлението и от документацията, като по отношение на процесния подпоказател П1 съобразила, че: оценка 30 точки ще получат предложенията, в които участникът в техническото предложение е обърнал задълбочено внимание на всяка една от "критичните точки" и е в сила всяко едно от следните обстоятелства: отчел е всички възможни аспекти на проявление, области и сфери на влияние, оценил е вероятността от настъпване за всяка от описаните критични точки и е оценил и предвидил степента на въздействието й върху изпълнението на обществената поръчка, като оценките съдържат конкретика и са обвързани със спецификата на настоящата поръчка; предложил е ефективни и адекватни контролни дейности, организация и ресурси, като всяка една от критичните точки е съпроводена с предложени от участника конкретни мерки за недопускане/ предотвратяване настъпването им и съответно конкретни адекватни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпването на критичните точки, съответно 20 точки- когато не е оценена степента на влияние и/или вероятността за настъпване на критичните точки или оценките са формално описани, или предложените от участника мерки имат формален и/или пожелателен характер и/или липсва конкретика и обвързаност със спецификата на настоящата поръчка, или предлаганите мерки, организация и предвидените ресурси от участника не гарантират изцяло недопускане и/или ефективно предотвратяване и преодоляване на някои от критичните точки, респ. последиците от настъпването им, и 10 точки-когато липсва описание на мерки за предотвратяване/преодоляване/ управление на една или няколко от посочените от възложителя критични точки и участникът единствено е декларирал готовност на свой риск да приеме последиците при възникването им, но не предлага адекватни мерки за управлението им или е предложил мерки за управление на посочените критични точки, но те реално не са от естество, позволяващо предотвратяването и/или преодоляването им. Установила и наличие на дадени в документацията дефиниции на понятията "адекватен", "ефективен", "конкретни", "задълбочено". Оттук обосновала извод за неоснователност на твърденията на жалбоподателя, че възложителят допуснал нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, защото забраната за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията да се използва като показател за оценка на офертите не е нарушена, а и защото включените в методиката рискове и предвидените стъпки за поставянето на точки, в случая, дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател По аргумент от чл. 70, ал. 4, т. 3, предл. второ от ЗОП извела и извод, че факторите, които се оценяват могат да се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на доставките и услугите според чл. 70, ал. 5, изр. второ от ЗОП, а жизненият цикъл е оперативно понятие, което за целите на доставките по обществени поръчки обхваща множество елементи, сред които е и елементът "условия за извършването" на дейността по т. 11 на § 2 от ДР на ЗОП. Приела, че по отношение на оценяването на тези елементи от дейността, която се предлага да бъде изпълнена, законодателят задължава възложителя да осигури на участниците достатъчно информация за правилата, по които ще се оценяват предложенията, когато оценъчната стойност на предложението е резултат от експертна оценка и счела, че в конкретния случай утвърдената от възложителя методика за техническа оценка предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки, но той е ограничен от наличното описание на изискванията за поставяне на оценка от съответните точки- с посочени в табличен вид критерии за поставяне на оценка от 10, 20 и 30, т. и подробни разяснения към всяка от тях. Така обосновала извод за липса на отменително основание по процесната обществена поръчка респ. и че не е нарушен и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, както и основните правила за провеждане на процедурата. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна и я оставила без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Неоснователни са основните твърдения в касационната жалба, касаещи изискванията в обявлението и документацията за участие. Съгласно чл. 22, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида и етапа на процедурата възложителите издават решения за откриване на процедурата, или други, а съгласно следващата алинея, с решението по ал. 1, т. 1 /т. е. за откриване/ възложителят одобрява обявлението, с което се оповестява откриването на процедура и документацията към обявлението или покана, когато е приложимо. Няма колебания в практиката на ВАС, че на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Подробните доводи на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите възражения, че е налице несъобразяване с разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП, включително и затова, че първият от двата показателя за оценка - П1 "Управление на рисковете, критичните точки, които могат да възникнат в хода на изпълнение на поръчката", е "субективен показател, категорично недаващ възможност предложенията на участниците да бъдат сравнени и оценени обективно" и че възложителят не е уточнил критичните точки, които могат да възникнат при изпълнението на поръчката, а именно: 1. Риск, свързан с непредвидени ситуации и способност за реакция при обработка на заявката, подготовка на експедицията и транспорт на продуктите; 2. Ненавременна реакция при рекламация или допълнителна заявка; 3. Проблеми при снабдяване с хранителни продукти от производители и търговци;, а оттам и че са нарушени основните правила за провеждане на процедурата по възлагане, са неоснователни: Първо - защото възложителят в раздел раздел II, т. 2.5 от обявлението на обществената поръчка и в част II от документацията за участие изрично е посочил условието си оценката по показател П1 да се формира съобразно предложените от участниците аспекти на проявление, области и сфери на влияние, вероятността от настъпване, мерки за предотвратяване/преодоляване на предварително идентифицирани от възложителя критични точки и в зависимост от броя посочени критични точки да се поставят оценките /съответно 10, 20 или 30 точки/. Второ-защото е дал дефиниции на използваните от него понятия, а именно: "адекватен" -напълно съответстващ, отговарящ на нуждите и очакванията, "ефективен"- в най-общ смисъл показващ съотношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел, "конкретни" - точно определени ясни действия " и "задълбочено" - достигане до същността на проблема, в следствие на обстойно проучване. По подробните твърдения, групирани в основната част от възраженията в настоящата жалба следва да се посочи, че в конкретния случай утвърдената от възложителя методика за техническа оценка/л. 19 от преписката/ предполага субективен начин на присъждане на съответния брой точки, но той е ограничен от надлежното описване на критериите за поставяне на оценка от съответните точки, посочени в табличен вид - 10, 20 и 30 точки и подробните разяснени към всяка от тях. С оглед на гореизложеното, твърденията на жалбоподателя и в тази насока са неоснователни. По отношение на твърдението на касатора за нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП досежно методиката за оценка на офертите и конкретно по показател "Управление на рисковете, критичните точки, които могат да възникнат в хода на изпълнение на поръчката"- П1, т. е. по твърдението, че е създадена възможност за субективна оценка на техническите предложения на участниците, а и че с оценката по този показател се нарушава забраната пълнотата и начинът на представяне на информацията да се използват като показател за оценка на офертите, съдът съобрази следното: Действително съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя, като пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. Но съгласно чл. 70, ал. 4 от ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 (оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка), могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Доводите в тази група не държат сметка, че в случая е спазена нормата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, съгласно която в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Иначе казано, КЗК е извела обоснован извод, че използваните в методиката термини и понятия не предполагат " избор на изпълнител по желание на възложителя", по който начин и да се наруши принципът на свободна и лоялна конкуренция, както се твърди в касационната жалба. С оглед посоченото по-горе, правилен е изводът на КЗК, че тези твърдения на оспорващото дружество не могат да послужат като основание за отмяна на процесното решение за откриване на процедурата по ЗОП. Противно на твърдяното в настоящата жалба, и по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод. Останалите доводи не са наведени от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, са преклудирани. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от законния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г. и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв., за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,