Решение № 15904 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12894/2018 г.

Решение № 15904 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12894/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК вв връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Вр. ИД Кмет на Столична община- район "Младост" против решение № 1040 от 20.09.2018 г. по преписка № КЗК- 630/23.07.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е отменена, като незаконосъобразна Заповед № РМЛ 18-РД92-9/26.06.2018 г. на възложителя за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка (посоченото Решение е Заповед със същия номер и дата на възложителя) и преписката е върната за продължаването й от последното законосъобразно решение или за прекратяване на процедурата в съответствие с изискванията на закона и указанията, дадени в мотивите на решението. Касационният жалбоподател отправя искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "НСК София" ЕООД срещу прекратителния акт на възложителя. В съдебно заседание касаторът е представляван от юрк. Гергинова, която поддържа оплакванията в касационната жалба. Направено е и искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Заинтересованата страна - "НСК София" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Янкуловска, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "НСК София" ЕООД против Заповед № РМЛ18- РД-92-9 от 26.06.2018 г. на Вр. ИД Кмет на Столична община- район "Младост" за прекратяване на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обновяване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на Столична община, район "Младост", във връзка с "Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради", приета с ПМС № 18/02.02.2015 г., по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Извършване на строително-монтажни дейности на Сграда с административен адрес гр. София, район "Младост", ж. к. "Младост" 4, бл. 479, вх. А; Обособена позиция 2 - Упражняване на строителен надзор по време на строителството на Сградата по обособена позиция 1; Обособена позиция 3 - Инвеститорски контрол по време на строителството на Сградата по обособена позиция 1, в частта й за обособена позиция № 1 от предмета на поръчката, открита с Решение № РМЛ17-РД93-5 от дата 05.06.2017 г. Възраженията са били за липса на конкретни мотиви, с което са нарушени разпоредбите на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП и чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК. КЗК е приела, че актът на възложителя е незаконосъобразен, тъй като не е изпълнено изискването по чл. 110, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и на чл. 59, ал. 1 и ал. 2 за мотивиране на заповедта за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В заповедта за прекратяване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка е посочено правното основание на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП без в нея възложителят да е изложил мотиви – фактическите основания водещи до прекратяването на обществената поръчка. Според приетото от КЗК, в заповедта не са посочени конкретно установени нарушения при откриването и провеждането на обществената поръчка, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Освен това в заповедта за прекратяване на обществената поръчка липсва и позоваване на съпътстващи я документи и материали, които да съдържат мотиви с конкретни нарушения, както и посочване на условията при които е обявена процедурата, които са се променили по начин непозволяващ отстраняването на нарушенията, без да се променят тези условия. В мотивите на Комисията и прието още, че при липсата на мотиви досежно фактическите основания за издаване на акта е невъзможно да се извърши контрол относно правилността на оспорваната заповед, респективно, нарушава се правото на защита на страната в административното производство, а това съставлява самостоятелно основание за отмяната й. Съответно, не може да се санират визираните пороци на административния акт с последващо излагане в писмено становище пред КЗК на съображения и подробни мотиви във връзка с основанията за издаване на административния акт (наличие на пороци в документацията за участие; изтекъл едномесечен срок за избор на изпълнител; пороци при определяне на критерий за подбор по чл. 70, ал. 1 ЗОП – качество на строителните материали, качество на СМР и т. н.), а такива да липсват в него. С тези мотиви КЗК е отменила решение № РМЛ 18-РД92-9/26.06.2018 г. на Вр. ИД Кмет на Столична община- район "Младост" за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка и е върнала преписката на възложителя със съответните указания. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Преди всичко следва да се посочи, че в касационната жалба не се сочат конкретни пороци на обжалваното решение на Комисията, а по същество се възпроизвежда становището на възложителя, представено пред КЗК. Въпреки това могат да се извлекат оплаквания за необоснованост на атакувания акт- - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Оплакванията са неоснователни. Между страните не е налице спор по фактите, те са правилно установени от КЗК и накратко се свеждат до следното: С Решение № РМЛ17-РД93-5 от дата 05.06.2017 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Обновяване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на Столична община, район "Младост", във връзка с "Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради", приета с ПМС № 18/02.02.2015 г., по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Извършване на строително-монтажни дейности на Сграда с административен адрес гр. София, район "Младост", ж. к. "Младост" 4, бл. 479, вх. А; Обособена позиция 2 - Упражняване на строителен надзор по време на строителството на Сградата по обособена позиция 1; Обособена позиция 3 - Инвеститорски контрол по време на строителството на Сградата по обособена позиция 1; Решението и обявлението за обществена поръчка са публикувани в РОП към АОП на 08.06.2017 г.; обявлението за обществена поръчка е публикувано в ОВ на ЕС на 08.06.17 г., а с Решение № РМЛ18- РД93-2 от 30.03.18 г. на възложителя е обявено класирането на участниците и участника, определен за изпълнител по обособена позиция 1 от предмета на обществената поръчка, а именно "НСК София" ЕООД. Със Заповед № РМЛ 18-РД92-9/26.06.2018 г. на ВрИД Кмета на район Младост- Столична община, обществената поръчка е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. В чл. 110, ал. 1 ЗОП законодателят лимитативно е изброил случаите, при които в условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение. Предмет на проверка за законосъобразност на решението за прекратяване на обществената поръчка са изложените от възложителя мотиви в решението му, а именно дали са били налице условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, съгласно процедурата се прекратява, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Напълно обосновано в обжалваното решение на Комисията е прието, че в оспорения акт на възложителя, в частта му "Мотиви за прекратяване" не се съдържат конкретни мотиви, аргументиращи необходимостта от прекратяване на обществената поръчка. Обосновано КЗК е счела за основателни доводите на "НСК София" ЕООД, че в акта за прекратяване не са посочени конкретни нарушения, нито е визирано за кой етап от провеждане на поръчката се отнасят те, не е налице и позоваване на съпътстващи документи в подкрепа на изводите на възложителя, мотивиращи прекратяването на обществената поръчка. Както вярно е отбелязала в мотивите си и Комисията, всъщност в процесното решение липсва посочване на условията, при които е обявена процедурата, които са се променили по начин, непозволяващ отстраняването на нарушенията, без да се променят тези условия. Следва да бъде споделен и отговорът, даден от Комисията, на подробните доводи, развити от възложителя в депозираното от него становище. Действително, същите биха били релевантни, но в случай, че се съдържаха в обжалваната Заповед на ВрИД Кмет на район Младост- Столична община. Основателно "НСК София" ЕООД поддържа, че тези аргументи съставляват своеобразно "дописване" на заповедта, което на този етап и в тази фаза на процеса е недопустимо. Доколкото тези доводи са включени за първи път едва в становището до КЗК, то законосъобразно- с оглед защита процесуалните права на страната и правото й на защита, Комисията не ги е обсъждала. В допълнение Комисията е приела за съществено да отбележи следното: освен несвоевременно заявено твърдението, че в случая поръчката следва да бъде прекратена, тъй като за период от три календарни месеца не е сключен договор за изпълнение по обособена позиция № 1 от предмета й (надвишен е срокът по чл. 112, ал. 6 от ЗОП) е и неоснователно. Срокът, визиран в посочената разпоредба урежда правото на възложителя в разумен срок да сключи договор с избрания за изпълнител и задължението на последния да изпълни всички свои ангажименти, свързани с реда и условията за сключване на договор, уредени в Глава Тринадесета, Раздел ІІ, чл. 112 ЗОП в едномесечен срок от влизане в сила на решението за определяне на изпълнител или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение на това решение, но не преди изтичане на 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/ или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител. Според константната практика по приложението на цитираната норма, визираният в нея едномесечен срок е инструктивен. По така изложените съображения, жалбата на възложителя е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода от спора основателно се явява предявеното от "НСК София" ЕООД, чрез процесуалния му представител, искане за присъждане на направените в настоящата инстанция разноски за правна защита. При липсата на предявено възражение за прекомерността им от страна на касатора, Столична община, район Младост следва да бъде осъдена да заплати на "НСК София" ЕООД, сумата от 750 лв., представляваща размер на изплатения по делото адвокатски хонорар, установен по представения договор за правна защита и съдействие от 22.11.2018 г. Претендираните по списъка разноски, направени пред КЗК в размер на общо 1 600 лв. не следва да бъдат присъждани, тъй като това вече е сторено с обжалваното пред настоящата инстанция решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение