Решение № 10667 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11078/2016 г.

Решение № 10667 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11078/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на М. Д. Ч. от гр. С., подадена чрез процесуален представител и касационна жалба на Председателя на Патентно ведомство, подадена чрез процесуален представител срещу решение № 2329 от 08.04.2016 г. постановено по административно дело № 4421 по описа за 2015 г. по описа на Административен съд С. - град (АССГ). Касационният жалбоподател М. Д. Ч. навежда доводи за неговата неправилност, поради нарушение на съдопроизводствените правила, на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като е допуснал служебно съдебно - маркова експертиза и повторна такава по въпроси които не са от компетентността на вещи лица, а от компетентността на съда. Несъответстващи на материалния закон са изводите на съда за наличие на сходство между стоките, за които са регистрирани по-ранните марки, и услугите от клас 40 на заявената марка, което води до объркване на потребителите, която включва възможност за объркване с по-ранните марки. Направеният от съда извод, че по-ранните марки могат да се приемат за уникални не съответства на приложимия материален закон и съдебната практика. Първоинстанционният съд не е обсъдил заключението на повторната експертиза, че услугите от клас 39 и стоките от клас 18 и 25 не могат да бъдат определени като свързани, взаимозависими и допълващи се, като по този начин е оставил неизяснено противоречието в заключенията на двете експертизи. Иска се отмяна на съдебното решение и присъждане на разноски, за които е представен списък. Касационният жалбоподател Председател на Патентно ведомство на Р. Б., чрез процесуалния си представител навежда доводи за неговата неправилност, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд не е взел предвид, че при преценка за свързаност, взаимна зависимост и/или допълване между стоки и услуги трябва да се обърне внимание и на значението на една услуга за дадена стока или обратното. Формиран е неправилен извод, че заявената марка не следва да бъде допусната до регистрация за услугите от клас 39 МКСУ тъй като този извод почива на твърдения, а не на доказателства. Иска се отмяна на съдебното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "А. Е. Ф. Юръп" СА, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационните жалби по съображения изложени в депозиран по делото писмен отговор. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решението на АССГ е отменено решение № 38 от 28.01.2015 г. на председателя на Патентното ведомство на Р. Б. в частта, с която се потвърждава решение на отдела по опозиции от 02.07.2014 г. по опозиция с вх. № 70-00-4339/30.04.2013 г. срещу регистрацията на марка с вх. № 124069 "фигуративна" в частта, с която опозицията е отхвърлена като неоснователна по отношение на услугите от клас 39, както и в частта, с която се отменя решение на отдела по опозиции от 02.07.2014 г. в частта, с която опозицията е приета за основателна по отношение на услугите "aпретиране на текстил, боядисване на тъкани, избелване на тъкани, каландриране на текстил, кантоване на тъкани, обработване на вълна, обработване на текстил, обработване на тъкани, обработване на тъкани за придаване на немачкаемост, обработване на тъкани за придаване на огнеупорност, обработване на тъкани за придаване на водоустойчивост, отпечатване на щампи, поправка на дрехи, предварително свиване на тъкани, рязане на тъкани, тепане на платове, юрганджийски услуги" от клас 40. Делото е изпратено като преписка на председателя на Патентно ведомство за ново произнасяне, съобразно дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна следното: Производството пред ПВ е започнало по заявка за регистрация на марка с вх. № 124069 от 08.06.2012 г. от М. Д. Ч., за регистрация на фигуративна марка, като услугите, за които се иска регистрация, спадат към класовете 18, 25, 35, 39 и 40. Видно от представеното по делото уведомление от 28.12.2012 г., заявката е подлежала на публикувана в Официалния бюлетин бр. 1 от 31.01.2013 г. на ПВ, на основание чл. 37б ЗМГО. В срока по чл. 38а, ал. 1 ЗМГО е подадена опозиция от А. енд фитч Ю. СА с рег. № 70-00-4339/30.04.2013 г., на основание чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 12, ал. 3 ЗМГО. Заявената марка е атакувана по отношение на всички стоки и услуги в заявените класове. Противопоставена е марка на общността № 008885105 за стоки от класове 14 и 18. Противопоставена е марка на Общността № 008289886, регистрирана за стоки от класове 3 и 25 и услуги от клас 35. Опонентът поддържа, че услугите на заявената марка са идентични или сходни на стоките и услугите на по-ранната марка, тъй като са допълващи и свързани с една и съща индустрия, поради което са объркващо сходни. Според опонента марките са идентични във визуално отношение, тъй като по-късната заявка също представлява стилизирано изображение на чайка, представено по еднакъв начин. Посочено е, че "А. Е. Ф. Юръп" СА притежава над 600 регистрации и заявки на образната марка в света, марката фигурира върху етикети, касови бележки, интернет, фейсбук, туитър с над 10 милиона последователи, компанията притежава 591 магазина по целия свят, а продажбите в Европейския съюз възлизат на 790 милиона долара, поради което марката е придобила една силна отличителност, а това би довело до объркване на потребителите по отношение на произхода на услугите от по-късната заявка и съответно - до несправедливо облагодетелстване и увреждане на отличителния характер. На основание чл. 10, ал. 2 от Наредбата за реда за оформяне, подаване и разглеждане на опозиции по Закона за марките и географските означения (НРОПРОЗМГО), заявителят и опонентът са уведомени за подадената опозиция с уведомление от 08.05.2013 г. С уведомление по чл. 38в, ал. 3 ЗМГО от 10.05.2013 г. опонентът е информиран, че подадената опозиция не отговаря на изискванията на чл. 8 и чл. 9 от НРОПРОЗМГО и е даден срок за отстраняване на констатираните нередовности. С писмо вх. № 70-00-4339/27.05.2013 г. до ПВ опонентът е уточнил, че регистрационните номера на марката, за която се претендира, че е марка, ползваща се с известност, са СТМ № 008289886 в класове 3, 25, 35 и СТМ № 008885105 в класове 14 и 18. Датата, от която се претендира известност, е 01.01.2012 г., а стоките, за които се претендира известност, са дрехи, аксесоари и чанти. С уведомление по чл. 11, ал. 1 от НРОПРОЗМГО от 28.05.2013 г., заявителят на марката е информиран за образуваното производство по подадената опозиция, като му е изпратен екземпляр от опозицията и му е предоставена възможност да постигне споразумение по чл. 38г, ал. 2 ЗМГО в законоустановения срок от три месеца. В съответствие с чл. 11, ал. 2 НРОПРОЗМГО, на опонента е изпратено уведомление, получено на 31.05.2013 г., че е образувано производство по подадената опозиция и му е предоставена възможност да постигне споразумение по чл. 38г, ал. 2 ЗМГО в законоустановения срок от три месеца. До заявителя е изпратено уведомление от 02.09.2013 г. по чл. 13, ал. 1 от НРОПРОЗМГО г. В законоустановения срок е депозирано искане по опозицията вх. № 70-00-4339/30.04.2013 г. за продължаване на срока на отговора с още два месеца, като с уведомление от 11.11.2013 г. по чл. 47 от ЗМГО на ПВ искането е уважено. В отговор на опозиция с вх. № 70-00-4339-1/13.01.2014 г. услугите, за които се иска регистрация, са ограничени и спадат към класовете 39-транспорт, опаковане и съхраняване на стоки; организиране на пътувания, и 40- aпретиране на текстил, боядисване на тъкани, бродиране, избелване на тъкани, изработване на кожени дрехи, каландриране на текстил, кантоване на тъкани, обработване на вълна, обработване на гладка кожа, обработване на кожи за кожухарски цели, обработване на текстил, обработване на тъкани, обработване на тъкани за придаване на немачкаемост, обработване на тъкани за придаване на огнеупорност, обработване на тъкани за придаване на водоустойчивост, отпечатване на щампи, поправка на дрехи, предварително свиване на тъкани, рязане на тъкани, тепане на платове, шивачество, шивашки услуги, юрганджийски услуги. В отговора са изложени аргументи, че по отношение на услугите от тези класове не са налице предпоставки за прилагане на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. На основание чл. 14, ал. 3 от НРОПРОЗМГО на опонента е изпратен препис от отговора на заявителя за становище в едномесечен срок от получаване на уведомлението. На 20.02.2014 г. с вх. № 70-00-4339-2 е депозирано становището на опонента. С решение от 02.07.2014 г. на състава на отдел "Опозиция" при ПВ, на основание чл. 38г, ал. 10 ЗМГО е постановен отказ за регистрация на марката по отношение на всички услуги от клас 40, а на основание чл. 38г, ал. 9 ЗМГО е отхвърлена опозицията по отношение на всички услуги от клас 39. В срока по чл. 43, ал. 1 ЗМГО (вх. № 1293143 от 30.09.2014 г.), "А. Е. Ф. Юръп" СА подава жалба до отдел "Спорове" на ПВ срещу решението от 02.07.2014 г. в частта, с която е отхвърлена опозицията по отношение на услугите от клас 39. По повод на жалбата със заповед № 390/07.10.2014 г., председателят на ПВ, на основание чл. 42, ал. 2 и ал. 3 ЗМГО назначава комисия с членове: двама държавни експерти и старши експерт юрист, която да изготви становище за вземане на решение по жалбата. В срока по чл. 43, ал. 1 ЗМГО (вх. № 1293308 от 03.10.2014 г.), М. Д. Ч. също подава жалба до отдел "Спорове" на ПВ срещу решението от 02.07.2014 г. в частта, с която е отказана регистрация на марката по отношение на всички услуги от клас 40. Със заповед № 409/17.10.2014 г., председателят на ПВ на основание чл. 42, ал. 2 и ал. 3 ЗМГО назначава комисия с членове: двама държавни експерти и старши експерт юрист, която да изготви становище за вземане на решение по жалбата. На всяка от страните е даден едномесечен срок за становище по насрещната жалба, като "А. Е. Ф. Юръп" СА депозирало такова с вх. ...94625/06.11.2014 г. Комисията е изготвила писмено становище по жалбите. Въз основа на така проведената процедура е постановено обжалваното решение № 38 от 28.01.2015 г. на председателя на ПВ на Р. Б., с което напълно са възприети предложенията в становището. С решението, на основание чл. 45, ал. 1, 2 и 4 ЗМГО: 1) жалбата на опонента е отхвърлена като неоснователна и се потвърждава решение от 02.07.2014 г. в частта му, с която опозицията е отхвърлена като неоснователна по отношение на услугите от клас 39; 2) жалбата на заявителя e отхвърлена като неоснователна в частта й, отнасяща се до услугите "бродиране, изработване на кожени дрехи, обработване на гладка кожа, обработване на кожи за кожухарски цели, поправка на дрехи, шивачество, шивашки услуги" от клас 40 и се потвърждава решението от 02.07.2014 г. в частта му, с която опозицията е приета за основателна по отношение на тези услуги; 3) жалбата на заявителя е приета за основателна в частта й, отнасяща се до услугите "aпретиране на текстил, боядисване на тъкани, избелване на тъкани, каландриране на текстил, кантоване на тъкани, обработване на вълна, обработване на текстил, обработване на тъкани, обработване на тъкани за придаване на немачкаемост, обработване на тъкани за придаване на огнеупорност, обработване на тъкани за придаване на водоустойчивост, отпечатване на щампи, поправка на дрехи, предварително свиване на тъкани, рязане на тъкани, тепане на платове, юрганджийски услуги" от клас 40 и се отменя решението от 02.07.2014 г. в частта му, с която опозицията е приета за основателна по отношение на тези услуги и преписката е върната на опозиционния състав за повторно разглеждане. За изясняване на делото от фактическа страна в първоинстанционното производство са допуснати и приети основна, повторна и допълнителна съдебно-маркови експертизи, които първоинстанционният съд е обсъдил в решението си. При така установените факти, от правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съставът на АССГ е посочил, че в случая сравнението е между марки с много висока степен на сходство, граничеща с идентичност, като между сравняваните стоки от една страна и услугите от клас 40 от друга, също е налице сходство в относително висока степен. С оглед изложеното съдът е счел, че поради високата степен на сходство на сравняваните знаци и наличието на сходството между стоките, за които са регистрирани по-ранните марки, и услугите в клас 40 на заявената марка, е налице вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранните марки, като в случая административният орган е следвало да приложи чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. По отношение на стоките от клас 18 и 25 и услугите от клас 39 е прието, че са налице първите две изисквания на чл. 12, ал. ЗМГО, а по отношение на третото изискване, е обоснован извод за известност на по-ранните марки. Посочено е, че известността на марката се определя от нейното активно използване при означаване на стоки и тяхната реализация, както и чрез активна масирана реклама. По делото е установено наличието на голям брой новооткрити магазини на по-ранните марки, както в САЩ, така и на територията на ЕС - във Великобритания, А. и Б., голям брой продажби чрез онлайн магазин за продажба на дребно, като значителен е и броят на посещенията от България - за 2011 г. над 16000 и реализирана продукция близо 5 милиона долара /тенденцията се запазва и през първата половина на 2012 г. - над 6000 посещения и реализирана продукция за близо 3 милиона/, обем реализирани продажби за територията на ЕС - над 790 милиона щатски долара от 2008 г. досега, самостоятелно присъствие на марката на касовите бележки, удостоверяващи продажбите. Предвид изключително високото сходство с по-ранните марки и тяхната високата степен на отличителност и познаваемост от страна на потребителите, заявителят, без да влага средства, време и да предприема специални действия по промотиране на своята марка, би могъл да се облагодетелства от отличителния им характер. Биха се реализирали несъразмерни с инвестициите продажби със заявената марка, възползвайки се от усилията и средствата, вложени в изграждането, популяризирането и налагането на по-ранните марки. Наред с възможността за несправедливо облагодетелстване съществува и реален риск от така нареченото "разводняване" на отличителната способност на по-ранните марки, тъй като потребителите биха свързали услугите на заявителя като услуги на притежателя на по-ранните марки, а това разрушава асоциативната връзка в съзнанието на потребителите относно произхода на стоките, означавани с по-ранните марки. Според съда, това на практика води до увреждане на отличителния характер на по-ранните марки. Решението е правилно. Неоснователни се явяват изложените в касационната жалба възражения за неправилност на съдебното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Действително за въпросите, по които е допусната основна и повторна съдебно - маркова експертиза не са необходими специални знания по смисъла на чл. 195, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Когато поставените въпроси се установяват с писмени доказателства, когато тези въпроси предполагат отговори, заместващи правните изводи на съда, то те са недопустими. В конкретния казус обстоятелствата за кои стоки и услуги е заявена марката и за кои е регистрирана марката на опонента, се установяват с писмени доказателства, а за установяване степента на сходство или идентичност на марките, вероятността от объркване на потребителите и съществува ли възможност от увреждане на отличителния характер на по-ранната марка, не се изискват специални знания. Това са правни въпроси, по които съдът следва да се произнесе след обсъждане на представените по делото доказателства. В случая, доколкото съдът е възпроизвел в мотивите си част от заключенията на вещите лица и е обосновал тези свои изводи с представените по делото доказателства, не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, при подадена опозиция не се регистрира марка когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Текстът съдържа три предпоставки за заличаване на регистрирана вече търговска марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; посоченото следва да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка. В съответствие с чл. 12, ал. 3 ЗМГО, не се регистрира марка, която е идентична или сходна на по-ранна марка и е предназначена за стоки и услуги, които не са идентични или сходни на тези, за които по-ранната марка е регистрирана, когато по-ранната марка се ползва с известност на територията на Р. Б. и използването без основание на заявената марка би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило. Процесната заявена марка е фигуративна и представлява плътен стилизиран тъмен образ на птица/чайка в полет на по-светъл фон. Марката е заявена за услугите от клас 39 и 40, а именно: Клас 39: транспорт; опаковане и съхраняване на стоки. Клас 40: апретиране на текстил, боядисване на тъкани, бродиране, избелване на тъкани, изработване на кожени дрехи, каландриране на текстил, кантоване на тъкани, обработване на вълна, обработване на гладка кожа, обработване на кожи за кожухарски цели, обработване на текстил, обработване на тъкани, обработване на тъкани за придаване на немачкаемост, обработване на тъкани за придаване на огнеупорност, обработка на тъкани за придаване на водоустойчивост, отпечатване на щампи, поправка на дрехи, предварително свиване на тъкани, рязане на тъкани, тепане на платове, шивачество, шивашки услуги, юрганджийски услуги. По-ранната противопоставена марка на общността рег. № 008885105 е фигуративна и представлява плътен стилизиран тъмен образ на птица/чайка в полет на светъл фон. Регистрирана е за стоки от клас 14 и 18 МКСУ, като за настоящото производство от значение са стоките от клас 18, а именно: "кожа и имитации на кожа и стоки от тези материали, които не са посочени в тези класове; необработени кожи; куфари и пътни чанти; чадъри, дъждобрани и бастуни; камшици, хамути и сарашки стоки". По-ранната противопоставена марка на общността рег. № 008289886 е фигуративна и представлява плътен стилизиран тъмен образ на птица/чайка в полет на светъл фон. Регистрирана е за стоки от клас 03 и 25 и услуги от клас 35 МКСУ, като за настоящото производство от значение са стоките от клас 25, а именно: "облекло, обувки, шапки и други принадлежности за глава". По делото не е спорна установената висока степен на сходство между сравняваните марки, граничеща с идентичност. При съпоставяне на марките се установява, че те съдържат един единствен елемент - стилизиран плътен образ на чайка в полет, който е еднакъв по форма, размер и начин на оформление, разположен върху тъмен фон (при атакуваната марка) и върху бял фон (при по-ранните марки). Спорният по делото е въпрос е наличието на идентичност или сходство между стоките и услугите, за които са регистрирани двете марки и вероятност от объркване на потребителите и вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка, както и ако се установи, че не е налице идентичност или сходство на стоките и услугите, за които са регистрирани двете марки, то дали използването без основание на заявената марка би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на по-ранната марка или би ги увредило (арг. от чл. 12, ал. 3 ЗМГО). Спорните услугите от клас 40 са: "aпретиране на текстил, боядисване на тъкани, избелване на тъкани, каландриране на текстил, кантоване на тъкани, обработване на вълна, обработване на текстил, обработване на тъкани, обработване на тъкани за придаване на немачкаемост, обработване на тъкани за придаване на огнеупорност, обработване на тъкани за придаване на водоустойчивост, отпечатване на щампи, поправка на дрехи, предварително свиване на тъкани, рязане на тъкани, тепане на платове, юрганджийски услуги" и услугите от клас 39 " транспорт; опаковане и съхраняване на стоки". С. М. указания по чл. 12 от ЗМГО, както и тези на ОHIM (сега EUIPO), "Общата оценка на сходството на марките се базира на факта, че потребителите нямат навика да анализират марката в детайли, защото обичайно се фокусират върху отличителните и доминиращите елементи по-лесно, отколкото върху останалите елементи на марката". С. и услугите са групирани в класове, съгласно МКСУ (Ницската класификация). Заглавията на класовете (хедингите) показват най-общо областта, към която принадлежат стоките и услугите. Принадлежността на стоките и услугите към един клас увеличава вероятността за наличие на идентичност или сходство между тях. Възможно е също така стоки и/или услуги от един клас да не са сходни помежду си и обратно, стоки и/или услуги от различни класове да са сходни едни на други. Сходството на стоките и/или услугите не зависи от точно определен, фиксиран брой фактори и критерии, които да притежават еднаква значимост при всички разглеждани казуси. Релевантни фактори при сравняване на стоките и/или услугите са тяхното естество, предназначение, факта дали са допълващи се или взаимнозаменяеми, и др. (Решение СЕС, С-39/97 "Canon", т. 23). Идентични са стоките и/или услугите, които са описани с еднакви термини или със синоними или когато стоките и/или услугите на по-ранната марка са посочени посредством заглавието (хединга) на класа от Ницската класификация или обобщена категория стоки и/или услуги, която включва в себе си конкретно посочени стоки и/или услуги на процесната марка попадащи в същия този клас. Сходни са стоките/услугите, които имат еднакво естество и природа, предназначение и начин на използване, едни и същи потребители, разпространяват се по един и същи начин, конкурентните и допълващи се стоки/услуги и др. В някои случаи се сравняват стоки с услуги, както е в настоящия случай. По своето естество стоките са различни от услугите, защото са материални предмети, докато услугите представляват дейности, които се предоставят за трети лица. Въпреки това, стоките и услугите могат да бъдат свързани, взаимно зависими или допълващи се, което дава основание да бъдат определяни като сходни. Правилни са и изводите на съда, за наличие и втората спорна посочена в чл. 12, ал. 1 ЗМГО предпоставка - висока степен на сходство между стоките от клас 25 на по-ранната марка и услугите от клас 40 на заявената марка. С. от клас 25 на по-ранната марка и услугите от клас 40 на заявената марка са допълващи се и взаимно свързани, тъй като спорните услуги от клас 40 предоставяни съгласно описаното в обхвата на заявената марка имат за цел изготвянето на материалите и заготовките, необходими за производството на стоките от клас 25. Тези материали и заготовки могат преди това да бъдат обработвани по различни начини и технологии и след това от тях също да се изготвят заготовки за изготвяне на дрехи и облекла. Производителите на облекла например могат да поръчват конкретни услуги като някакъв вид обработка, апретиране (възстановяване), тепане, кантоване, различни шивачески услуги и т. н. от субекти, предоставящи такива услуги. Получените заготовки се ползват след това от производителите на стоките облекла, като ги влагат в тях в процеса на тяхното окончателно изготвяне. Освен това е възможно услугите от клас 40 да бъдат предоставяни във връзка с поправка и ремонт на стоките облекло от клас 25, което понякога се предлага при продажба на дрехи. Тези услуги от клас 40 и стоките от клас 25 имат един и същ потребителски кръг и удовлетворяват еднакви потребности. По изложените съображения изводите на съда, че е налице сходство между процесните услуги от клас 40 и стоките от клас 25 са правилни и в съответствие с установените от Съда на Европейския съюз фактори за оценка (решение от 29.09.1998 г. по дело С-39/97, Canon, т. 23). Съдът на Европейския съюз в практиката си е посочил, че по-малката степен на сходство между стоките може да бъде компенсирана с по-голямо сходство между марките и обратно (решение от 29.09.1998 г. по дело С-39/97, Canon, т. 17). В случая е налице висока степен на сходство между марките граничеща с идентичност, чрез която може да бъде компенсирана по-ниската степен на сходство между стоките и услугите. Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С-39/97, "Canon", § 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. По-специално такива могат да бъдат: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка; степен на сходство на стоките и/или услугите; релевантен кръг потребители; начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.); степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара; връзката, която релевантния кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 22). Като цяло, общата преценка за сходство на процесната и по-ранните марки трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т. е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 23). Това означава, че тестът относно наличието на вероятност за объркване е не дали марките могат да бъдат разграничени, когато се сравняват едновременно, а дали марките, възприемани от потребителите поотделно, са сходни в степен, при която съществува вероятност за объркване. Следователно в процесния случай е налице вероятност от объркване на потребителите по отношение на сходните услуги, вписани в процесната марка. По отношение сравнението на стоките от клас 18 и 25 на по-ранните марки с услугите от клас 39 на заявената марка, съдът правилно е обосновал извод за сходство в ниска степен. За услугите от клас 39 не е налице вероятност за объркване на потребителите, но съществува възможност потребителите да свържат по-ранните марки с процесната марка благодарение на известността на по-ранните марки и високата степен на сходство между конфликтните знаци. В случая съдът правилно е приел, че са налице първите две изисквания на чл. 12, ал. 3 ЗМГО и по делото следва да се изясни дали по-ранните марки се ползват с известност и би ли се стигнало до несправедливо облагодетелстване или увреждане от тяхното използване. Противно на изложените от касаторите доводи, първоинстанционният съд след подробно обсъждане на представените по делото доказателства, е обосновал извод за придобитата известност на по-ранните марки по отношение на стоки от класовете 18 и 25, а именно: наличието на голям брой новооткрити магазини на по-ранните марки, както в САЩ, така и на територията на ЕС - във Великобритания, Австрия и Белгия, голям брой продажби чрез онлайн магазин за продажба на дребно, като значителен е и броят на посещенията от България - за 2011 г. над 16000 и реализирана продукция близо 5 милиона долара /тенденцията се запазва и през първата половина на 2012 г. - над 6000 посещения и реализирана продукция за близо 3 милиона/, обем реализирани продажби за територията на ЕС - над 790 милиона щатски долара от 2008 г. досега, самостоятелно присъствие на марката на касовите бележки, удостоверяващи продажбите. Съгласно чл. 8, § 5 от Регламент (ЕО) № 207/2009, при възражение от притежателя на регистрирана по-ранна марка по смисъла на § 2, се отказва регистрация на марката, за която е била подадена заявката, когато тя е идентична или сходна с по-ранна марка, независимо дали стоките или услугите, за които е подадена заявката, са идентични, сходни или не са сходни с тези, за които е регистрирана по-ранната марка, когато, в случай на по-ранна марка на ЕС, марката се ползва с известност в Съюза, или, в случай на по-ранна национална марка, марката се ползва с известност в съответната държава членка, и ако използването без основание на марката, за която е била подадена заявка, би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или от репутацията на по-ранната марка или би ги увредило. От Решение по дело I. C. (С-252/07), следва, че притежателят на по-ранната марка, който се позовава на предоставената с чл. 8, § 5 от Регламент № 207/2009 защита, трябва да докаже, че използването на по-късната мярка би увредило отличителния характер на по-ранната му марка. За тази цел притежателят на по-ранната марка не е длъжен да доказва съществуването на действително и настоящо нарушение на правата върху неговата марка. Всъщност, когато от начина, по който притежателят на по-късната марка би могъл да я използва, е възможно да се предвиди, че ще последва подобно нарушение, притежателят на по-ранната марка не би следвало да е длъжен да чака това реално да стане, за да може да забрани споменатото използване. Притежателят на по-ранната марка трябва все пак да установи съществуването на обстоятелства, които позволяват да се направи извод за реален риск от настъпването на подобно нарушение в бъдеще (Решение по дело I. C., точки 37, 38 и 71). За тази цел притежателят на по-ранната марка трябва да представи доказателства, които позволяват да се направи извод prima facie за бъдещ реален риск от увреждане. Подобно заключение може да се направи по-специално въз основа на логически изводи от анализ на вероятностите и при отчитане на обичайните практики в съответния търговски сектор, както и на всяко друго обстоятелство в конкретния случай. Все пак не бива да се изисква наред с тези обстоятелства притежателят на по-ранната марка да доказва и допълнителния ефект, който въвеждането на по-късната марка има върху икономическото поведение на средния потребител на стоките или услугите, за които е регистрирана по-ранната марка (Решение по дело С-383/12, точки 52 и 53). Всъщност, от една страна, както отличителният характер, така и добрата репутация на дадена марка трябва да се преценяват с оглед на начина, по който я възприемат съответните потребители, представляващи средните потребители на стоките или услугите, за които е регистрирана марката, които са относително осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни. Следователно съществуването на нарушения, състоящи се в увреждане на отличителния характер или на добрата репутация на по-ранната марка, трябва да се преценява с оглед на средния потребител на стоките или услугите, за които е регистрирана марката, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен. От друга страна, по отношение на нарушението, състоящо се от несправедливо облагодетелстване, извлечено от отличителния характер или от добрата репутация на по-ранната марка, доколкото е забранено предимството, извлечено от тази марка от притежателя на по-късната марка, съществуването на посоченото нарушение трябва да се преценява с оглед на средния потребител на стоките или услугите, за които е регистрирана по-късната марка, който е относително осведомен и в разумни граници наблюдателен и съобразителен (Решение по дело I. C., точки 34, 35 и 36). По изложените съображения, както правилно е посочил съдът не е необходимо собственикът на марка, ползваща се с известност, да докаже действително увреждане на по-ранната си марка и е достатъчно само да посочи доказателства за бъдещ риск от увреждане. Този принцип е още по-валиден, когато спорът е на етап опозиционна процедура, т. е. все още не се е стигнало до реално използване на процесната марка, от което евентуално да се търпят увреждане на отличителния характер или несправедливо облагодетелстване. Увреждането на отличителния характер на една марка е толкова по-вероятно, колкото по-висока е отличителността на въпросната марка. Предвид изключително високото сходство с по-ранните марки и тяхната високата степен на отличителност и познаваемост от страна на потребителите, заявителят, без да влага средства, време и да предприема специални действия по промотиране на своята марка, би могъл да се облагодетелства от отличителния им характер. Съдът е допуснал и събрал относимите за предмета на спора доказателства и е ценил същите правилно, в тяхната съвкупност и взаимна връзка. Решението не страда от релевираните с касационната жалба пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение