Решение № 155 от 11.04.2012 г. на ВКС по н. д. № 350/2012 г.

Решение № 155 от 11.04.2012 г. на ВКС по н. д. № 350/2012 г., II н. о., НК, докладчик съдията Татяна Кънчева Производството е пето по ред пред ВКС и е образувано по протест на Софийската апелативна прокуратура срещу решение № 440/05.01.2012 г. по внохд № 932/2011 г. на Софийския апелативен съд. В протеста се сочи, че решението е постановено при допуснати процесуални нарушения, довели до неправилно оправдаване на подсъдимия С. Д. Прокуратурата счита, че обвинението по чл. 304б от НК е доказано по несъмнен начин, като алтернативно са изложени аргументи и за квалифициране на деянието по чл. 209, ал. 1 от НК. Прави се искане за връщане на делото за ново разглеждане. В съдебно заседание, прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста и моли Върховният касационен съд, на основание чл. 354, ал. 5 от НПК да реши окончателно делото, като осъди подсъдимия Д. или по чл. 304б НК или по чл. 209, ал. 1 НК. Защитата на подсъдимия изразява становище, че протестът е неоснователен и решението следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт, установи следното: С присъда № 6/07.10.2008 г. по нохд № 2124/2007 г. Софийският градски съд признал подсъдимия С. И. Д. за невиновен в това, че на 18.08.2005 г. поискал от Г. Г. и Н. К. облага, която не му се следва, за да упражни влияние върху длъжностни лица при вземане на решение във връзка със службата им, поради което го оправдал по обвинението по чл. 304б ал. 1 от НК. Присъдата е била потвърдена с решение № 185/24.06.2009 г. по внохд № 245/09 г. на САС. По протест на прокуратурата, с решение № 413/17.11.2009 г. по к. д. № 455/09 г., ВКС, III н. о. въззивният акт е отменен и делото върнато за ново разглеждане. С присъда № 7/17.02.2010 г. по внохд № 762/09 г. Софийският апелативен съд отменил първоинстанционната присъда и признал подсъдимия Д. за виновен по чл. 210, ал. 1, т. 5 вр. чл. 18, ал. 1 от НК. Осъдил го на две години лишаване от свобода, като го оправдал по обвинението по чл. 304б ал. 1 от НК. По жалба на подсъдимия, с решение № 254/19.07.2010 г. по к. д. № 169/2010 г., ВКС I н. о. отменил въззивната присъда и върнал делото за ново разглеждане. Оправдателната присъда на СГС още два пъти е потвърждавана с решения на САС, които са отменяни с решения на ВКС и делото е връщано за ново разглеждане. С решение № 440/05.01.2012 г., което е предмет на настоящата касационна проверка, Софийският апелативен съд потвърдил присъдата на СГС. Върховният касационен съд, в този състав счита, че касационният протест е допустим само в частта му, с която се претендира осъждане на подсъдимия по чл. 209, ал. 1 от НК. Това е видно от факта, че след постановяване на въззивната присъда по внохд № 762/2009 г., с която Д. е осъден по чл. 210, ал. 5 вр. чл. 18, ал. 1 от НК, прокуратурата се е отказала да претендира осъждане по чл. 304б от НК и не е сезирала ВКС с касационен протест. Второто по ред касационно производство - по к. д. № 169/2010 г. - е образувано само по жалба на Д., затова е недопустимо да се иска осъждането му по чл. 304б от НК. Това изрично е посочено в третото касационно решение № 103/28.02.2011 г. по к. д. № 738/2010 г. на II н. о. и важи в пълна степен и за касационния протест, с който за пети пореден път е сезиран ВКС. На първо място, в протеста се поддържа, че въззивният съд "неоснователно е коригирал съдържанието на разговора между подсъдимия и св. К. ", поради което решението страда от процесуална незаконосъобразност. Оплакването е напълно неоснователно. Съдържанието на разговора между подсъдимия и свидетеля е изяснено след анализ на показанията на свидетелите К. и Г. г. Съдът подробно е съпоставил съобщеното от двамата свидетели, констатирал е че всеки от тях не може категорично да си спомни какво точно е казал подсъдимия, като в показанията си те споделят и за собствените си впечатления и субективни усещания за това какво точно се иска и с каква цел- комисионна, точно фиксирана сума от 20 хиляди евро, " за да спечелим търга" или "ако спечелим търга" и т. н. В крайна сметка, съдът приема за установено това, което е описано и в обвинителния акт: че репликата е "ако сформираният между К. и Г. консорциум желае на спечели търг EuropeAid /120602/D/S/BG, трябва до края на работния ден на 19.08.2005 г. и не по-късно да осигурят сумата от 20 000 евро". При това положение остава неясно защо прокуратурата оспорва собствените си констатации, отразени в обстоятелствената част на обвинителния акт и къде вижда недопустимо коригиране на съдържанието на въпросния разговор. Вероятно, защото съдът не е намерил за установено, "че парите се искат за да послужат като средство за упражняване на влияние върху конкретни длъжностни лица- членове на оценителната комисия по търга", както е посочено в протеста. Това обаче не са факти от обективната действителност, а субективната увереност на прокурора за целта на подсъдимия, която не почива на стабилна доказателствена основа, а на предположения. Затова Върховният касационен съд не намери нарушения в оценъчната дейност на въззивната инстанция при проверката и анализа на доказателствата, поради което оплакването по касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК е неоснователно. При установените по делото факти, Софийският апелативен съд законосъобразно е преценил, че подсъдимият не е осъществил от обективна и субективна страна престъплението по чл. 209, ал. 1 от НК. При измамата деецът, чрез възбуждане или поддържане на заблуждение, мотивира измамения да извърши разпоредителни действия с имуществото си, с цел да набави за себе си или за другиго имотна облага. Изпълнителното деяние се изразява в определено действие на дееца, чрез което той създава неправилна представа у пострадалото лице относно правното основание или относно условията, при които то ще осъществи акта на имуществено разпореждане. Съдът правилно е приел, че в репликата на подсъдимия не се съдържа заявка за негово бъдещо поведение, насочено към формиране на неправилни представи в съзнанието на св. Г. относно основанието за имущественото разпореждане. Изреченото не съдържа искане на пари за него самия или за конкретно друго лице, нито очертава по какъв начин подсъдимият би "съдействал" за спечелването на търга от консорциума, за да се направи извод налице ли са измамливи действия от негова страна. Репликата е твърде обща, за да се интерпретира от гледище на състава по чл. 209 от НК. Софийският апелативен съд е мотивирал изводите си по правото с убедителни аргументи, които не е нужно да бъдат повтаряни. В протеста на прокуратурата е направен опит да се мотивира становището за съставомерност на извършеното по чл. 209, ал. 1 от НК с аргументи, които нямат отношение към това престъпление. От една страна се твърди, че с изявлението си подсъдимият е създал погрешна представа у свидетелите, че е във възможностите му да им осигури спечелването на търга, а от друга - че убедеността на двамата свидетели във възможностите на Д. почива на контактите му с К. по повод други проекти, "реализирани" с негова помощ. Тези разсъждения страдат от вътрешно логическо противоречие, защото след като подсъдимият вече е показал, че има възможности за въздействие върху държавните институции, възлагащи и организиращи съответните тръжни процедури /л. 4 от протеста/, той не създава погрешна представа в съзнанието на Г. относно основанието за имущественото разпореждане, т. е не действа по измамлив начин. Поначало тезата на обвинението, че след като не е доказан трансфер на влияние по смисъла на чл. 304б от НК, то следователно е доказана измама по чл. 209, ал. 1 от НК е погрешна. Двете престъпления съществено се различават по съставомерните си признаци, а това предполага възвеждане и доказване на различни факти. Описаната в обвинителния акт фактология- разговорът между Д. и К., в който е произнесена прословутата реплика, познанството на Д. със св. Пейновски, както и приятелските взаимоотношения на последния със секретаря на тръжната комисия св. С. - дори и след дадената й от прокурора интерпретация като верига, "логически водеща до извод, че подсъдимият е използван като трансмисия от Пейновски, за да бъде адресирано предложението за исканата сума от 20 хиляди евро" не сочи на съставомерност нито по чл. 304б от НК, нито на измама. Изградената от обвинението "логическа верига", освен че не е доказателствено подплатена и поради това е само една теория, дава поле за размисъл и на плоскостта на подкупа, в който подсъдимият участва като помагач на някое от длъжностните лица, напр. св. С.. Както правилно е посочил в решението си САС, в областта на правоприлагането подобни теории и версии, дори и да изглеждат привидно съдържателни, ако не са доказателствено обезпечени не могат да ангажират наказателната отговорност на подсъдимия. Като взе предвид гореизложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение