Решение № 5809 от 29.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2859/2014 г.

Решение № 5809 от 29.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2859/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по две касационни жалби против Решение № 100 от 29.01.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията ( КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-1485/11.12.2013 г. съответно:

• От Кмета на община Пазарджик чрез процесуален представител юриск. Караджов, като в жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК необосновано е отменила решението на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка, чиято оферта изцяло е отговаряла на изискванията на възложителя и в частност, че не са налице визираните от КЗК нарушения при мотивиране изводите при оценяване на предложенията и избор на изпълнител. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено.

• От "ЕКО - ХИДРО 90" ООД чрез процесуален представител адв. Еленски, като в жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК по отношение начина на оценяване на офертите е достигнала до неправилни правни изводи, а освен това се е произнесла извън обхвата на основанията в жалбата, с която е била сезирана.

Ответника - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбите.

Ответника - ДЗЗД "Улици Инфра 2013" с участници "Интегрирани пътни системи"АД и "Инфраструктурна компания"АД не ангажират становище по жалбите.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите.

Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбите са подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, приема същите за процесуално допустими.

При разглеждането им по същество, съдът установи следното:

КЗК с обжалваното решение по съществото на спора е отменила като незаконосъобразно Решение № 2704/14.11.2013 г. на кмета на община Пазарджик, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на улици и пътища на територията на община Пазарджик" и е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, а именно разглеждане на документите в Плик № 2 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите, изложени в решението.

По делото е безспорно установено, че процесната обществена поръчка е открита с Решение № 860 от 17.04.2013 г. на възложителя - кмета на община Пазарджик. За показателя П2 "Срок на отсрочено плащане в календарни дни" в документацията се съдържа: раздел "Методика за оценяване", б. "В" - "Показатели за оценка" е записано: (П2) Срок на отсрочено плащане в календарни дни: (П2) = (срок на отсрочено плащане, предложен от участника) / (максимален предложен срок на отсрочено плащане) х (10 точки), където "срок на отсрочено плащане, предложен от участника" е срокът на отсрочено плащане, предложен от конкретен участник, а "максимално предложен срок на отсрочено плащане" е най-големият предложен срок на отсрочено плащане, предложен от участник, допуснат до класиране.

До класиране са допуснати "Еко-Хидро-90" ООД гр. Пазарджик и ДЗЗД "Улици Инфра 2013" гр. Пловдив.

По показателя П2 "Срок на отсрочено плащане в календарни дни" първият участник е посочил 1100 календарни дни, а вторият 180 календарни дни.

В документацията, раздел XII "Други" възложителят е посочил, че "За нерегламентираните в настоящите указания и документацията за участие условия по провеждането на процедурата, се прилагат разпоредбите на Закона за обществените поръчки и подзаконовите нормативни актове, свързани с прилагането му, както и приложимите национални и международни нормативни актове, съобразно предмета на поръчката."

При тези данни се установява порок при откриване на обществената поръчка, изразяващ се в нарушение на императивна правна норма - чл. 303а, ал. 2 от Търговския закон /ТЗ/, раздел III "Изпълнение" от ТЗ: "Когато длъжникът е публичен възложител, страните могат да договорят срок за изпълнение на парично задължение не повече от 30 дни. По изключение може да бъде договорен и по-дълъг срок, но не повече от 60 дни, когато това се налага от естеството на стоката или услугата или по друга важна причина, ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави", а съгласно § 1г от ДР на ТЗ "Публичен възложител" по смисъла на този закон е всяко лице по чл. 7 от Закона за обществените поръчки.

Приложимите цитирани разпоредби - чл. 303а и § 1г от ДР на ТЗ ( ДВ, бр. 20 от 28.02.2013 г.) са в сила от 04.03.2013 г. Процедурата за възлагане на процесната обществената поръчка е открита с решение на кмета на община Пазарджик на 17.04.2013 г., т. е. след влизане в сила на ЗИДТЗ. Следователно, текстът на чл. 303а ТЗ е задължителен за спазване от кмета на община Пазарджик, който се явява публичен възложител по смисъла на § 1 г. от ДР на ТЗ и за него не съществува правна възможност да ползва по-високи от максимално предвидените срокове за изпълнение на парично задължение /срок за отложено плащане/, а именно - не повече от предвидените 60 дни

В ЗОП не се съдържа възможност възложителят да сключва договори за обществена поръчка, в които се съдържат клаузи, противоречащи на императивни правни норми.

Налице е порок в документацията, който не може да бъде отстранен и процедурата да продължи съобразно изискванията на закона, доколкото не е налице законова възможност на етап постановяване на решение за избор на изпълнител възложителят да прави промени в указанията за оценка по показател П2, съобразени с изискванията на чл. 303а, ал. 2 ТЗ.

При тази хипотеза, възложителя е следвало да не открива, респ. да прекрати процедурата и като не е сторил това е постановил административен акт, който е в нарушение на материалния закон - чл. 303а, ал. 2 от ТЗ във вр. чл. 45 от ЗОП, което е самостоятелно основание за отмяна на постановеното решение.

При последвалия контрол за законосъобразност КЗК е констатирала това нарушение, както и други пороци и е отменила решението за класиране и е върнала преписката на възложителя, но етапа на който е върната за продължаване на процедурата не съответства да действителното фактическо и правно положение.

Естеството на констатираната незаконосъобразност при откриване и провеждане на поръчката не би могла да бъде отстранена без промяна на първоначално обявените от възложителя условия, поради което в тази част решението на КЗК е необосновано и неправилно и следва да бъде отменено, а преписката следва да бъде върната на възложителя със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона за ново произнасяне в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП при съобразяване на решението за откриване с чл. 303а, ал. 2 от ТЗ във вр. чл. 45 от ЗОП.

Воден от горното, и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,