Решение № 12801 от 15.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10993/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Ди Ви Консулт БГ" ООД, със седалище гр. Шумен, представлявано от управителя Д. Христова, срещу решение 904/30.09.2021 г. постановено по преписка КЗК-555/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение D7151582/25.06.2021 г. на заместник кмета на Община Шумен, за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, от вида "публично състезание", с предмет "Изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор по три обособени позиции", открита с решение D83648/13.01.2021 г. на възложителя. Наведени са доводи за неправилност на атакуваното решение, като постановено в нарушение на процесуални правила, необосновано и в противоречие с приложимия материален закон, по които касаторът претендира отмяната му и постановяването на нов акт по съществото на спора, с който да бъде уважена жалбата му, подадена пред КЗК. В открито съдебно заседание касационната жалба се поддържа от процесуалния представител на дружеството адвокат В. Златев, претендиращ и присъждане на разноски по приложен списък. Ответникът - заместник кмет на Община Шумен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице, в законоустановения срок, приема същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: В резултат съвкупната преценка на представените по делото документи и становищата на страните, обосновано КЗК приема за установени следните релевантни за настоящия спор обстоятелства: С решение D83648/13.01.2021 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание", с горепосочения предмет, с което са одобрени обявление за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. Съгласно обявлението, предметът на обществената поръчка включва "оценка на съответствието на инвестиционен проект, като изпълнителят следва да отговаря на изискванията на чл. 142 ЗУТ и упражняване на строителен надзор - изпълнителят трябва да отговаря на изискванията на чл. 168 ЗУТ", като оферти може да бъдат подавани за всички обособени позиции. Съгласно т. 3.3 от документацията за участие, финансирането по обособена позиция 1 е в рамките на одобрените разходи по ПМС 33/28.02.2020 г., по обособена позиция 2 - от собствени средства на Община Шумен след приемането на бюджет 2021 г., а по обособена позиция 3 - от собствени средства на общината, във връзка със споразумение, сключено между МРРБ и Община Шумен. Видно от одобрената методика за оценка, критерият за избор на изпълнители е "оптимално съотношение качество/цена", с показатели П1 "Техническа оферта" с относителна тежест от 60% и П2 "Финансова оценка на офертата" - 40%. След изтичането на срока за подаване на офертите е назначена комисия, която е разгледала офертите, извършила е оценка на ценовите предложения и класирала участниците. Съгласно протокол 5 /публикуван в ЦАИС/, по обособена позиция 1 комисията е класирала на първо място участника "ДИНС-Консулт" ООД, а по обособени позиции 2 и 3 - "СНИК" ООД. Участникът "Ди Ви Консулт БГ" ООД е предложен за отстраняване от процедурата по всичките три обособени позиции. С решение D6537826/01.06.2021 г. на възложителя, въз основа резултатите от работата на помощния орган и във връзка с чл. 108, т. 1 ЗОП е обявено класирането, определени са изпълнителите по горепосочените позиции, а "Ди Ви Консулт БГ" ООД е отстранено на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. На 10.06.2021 г. отстраненото дружество е подало жалба срещу това решение пред КЗК, по която е образувано производство по преписка КЗК-489/2021 г. След узнаването на това обстоятелство, определените за изпълнители по трите обособени позиции участници /"ДИНС-Консулт" ООД по обособена позиция 1 и "СНИК" ООД по обособени позиции 2 и 3/, са депозирали в Община Шумен отделни предложения, с готовност за безвъзмездно изпълнение на услугите, съответно на 16.06.2021 г. и на 17.06.2021 г. Най-общо, тези предложения са мотивирани с важността на обектите, значението им за развитие на града и осигуреното финансиране на предвидените СМР, които не могат да бъдат осъществени без строителен надзор. Изтъкнато е и че сроковете за обжалване и произнасяне на КЗК и съда, уредени в ЗОП са кратки, но независимо от това, обжалването може да застраши реализацията на трите обекта. В тази връзка и на посочено основание чл. 22, ал. 8 и чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП е издадено и обжалваното решение D7151582/25.06.2021 г., с което възложителят отменя решението си за избор на изпълнители по трите обособени позиции и прекратява обществената поръчка с предмет "Изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор по три обособени позиции". В мотивите си заместник кметът посочва, че след като за изпълнение на услугите по трите обособени позиции общината няма да разходва публични средства, то е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата, респективно - от възлагане на договори по нея, в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, която той не е могъл да предвиди, тъй като предложенията са направени на по-късен етап. След постъпване на жалбата на "Ди Ви Консулт БГ" ООД срещу прекратителното решение на възложителя, КЗК с определение 738/15.07.2021 г. и на основание чл. 206, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, е спряла производството по преписка КЗК-489/16.06.2021 г. /образувано по жалбата на същото дружество, срещу издаденото преди това решение D6537826/01.06.2021 г. на заместник кмета на община Шумен, за класирането на участниците и определяне на изпълнители по процедурата/. За да остави без уважение жалбата, подадена от "Ди Ви Консулт БГ" ООД срещу решението за прекратяване на процедурата, КЗК е приела, че възложителят е изложил фактическите и правни основания за постановяването му и законосъобразно е упражнил правото си да прекрати обществената поръчка, при наличието на нормативноустановените предпоставки за това. Констатирано е, че предложенията за безвъзмездно осъществяване на процесните услуги са официално депозирани в деловодството на общината, като възложителят е нямало как да предвиди какви действия ще предприемат отправилите ги търговски дружества, поради което и след сключването на договори за извършване на безвъзмездните услуги била отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата, в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. Постановеното решение е необосновано и неправилно. Законът за обществените поръчки определя условията и реда за възлагане на строителство, доставки и услуги, с цел осигуряване на ефективност при разходването на публични средства. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗОП, обществена поръчка е придобиването от един или няколко възложители посредством договор за обществена поръчка, на строителство, доставки или услуги от избрани от тях изпълнители, предназначени за обществени цели или за нуждите на публични възложители. Безспорно, кметът на Община Шумен, делегирал правомощията си на заместник кмета по строителство и екология, е публичен възложител /чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП/, носещ носи отговорност за правилното прогнозиране, планиране, провеждане и отчитане на резултатите от обществените поръчки. Така и в случая, в изпълнение на законовите си задължения и при наличието на вече сключени договори с избрани изпълнители за извършване на СМР за реконструкция и реновиране на спортен комплекс "Панайот Волов", инженеринг на общински довеждащ път и рехабилитация на водоснабдителна система, възложителят, съгласно изискванията на чл. 160, във вр. с чл. 166 ЗУТ, е открил процесната обществена поръчка за избор на изпълнители по три обособени позиции, за възлагането на оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняването на строителен надзор при строителството на горепосочените обекти. Процедурата е проведена, съответно - приключила с решение на заместник кмета на Община Шумен за избор на изпълнители, с което за изпълнител по обособена позиция 1 е избрано "ДИНС-Консулт" ООД, а по обособени позиции 2 и 3 - "СНИК" ООД. Между страните липсва спор, че едва след като посочените дружества са узнали, че е постъпила жалба срещу решението на възложителя за класирането и определянето им за изпълнители, те са внесли предложения в общината, с които са изявили желание да извършат услугите безвъзмездно. Решението на възложителя да сключи с тях безвъзмездни договори обаче, противоречи на принципите, заложени в ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Иначе казано, решението за прекратяване на процедурата, последващо решението за избор на изпълнители, издадено въз основа резултатите от оценката на техническите и ценови предложения на участниците, влиза в противоречие с императивни изисквания на ЗОП. Следва да се отбележи, че абсолютно неприемливо и в противоречие с приложимия закон е застъпеното от възложителя и възприето от КЗК, схващане, че след като няма да бъдат разходвани публични средства, то ЗОП е неприложим. Както вече беше посочено по-горе, кметът на общината е публичен възложител, длъжен да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, при наличието на основанията за това, съгласно чл. 17, ал. 1 ЗОП. Наред с горното, недопустимо е едва след издаването на решение за класиране и избор на изпълнители, последните да представят нова и различна от първоначалната им оферта, с която заявяват намерение за безвъзмездно извършване на услугите. Видно от методиката за оценка, възложителят в случая е дал превес на показателя "Техническа оценка", с относителна тежест 60%, при 40% за показателя "Финансова оценка на офертата". При това, за показателя "Техническа оценка" са разписани подробни изисквания на възложителя, на които трябва да отговаря участника за да получи максимален брой точки, с два подпоказателя - "Програма, включваща описание на дейностите" и "Организация на работата на персонала", сочещи дали участникът разбира задачите за изпълнение на договора и обезпечил ли е необходимите дейности за реализация на поръчката с конкретни задължения и отговорности на експертите в екипа. Изрично е посочено, че ако участник представи техническо предложение, което не включва посочените елементи, се отстранява от участие и офертата му не се допуска до класиране. Другояче казано, анализът на възлагателната преписка и по-конкретно - методиката за оценка, налагат извода, че възложителят изисква качество на изпълнение на услугите, а не най-ниска цена. Следователно, не е било налице основание за прекратяване на процедурата, още по-малко след издаване на решението за избор на изпълнители, за да бъдат сключени договори с последните, но за безвъзмездното предоставяне на услугите, за изпълнение на които участниците вече са подали определени ценови оферти. Както беше посочено по-горе, в Закона за обществените поръчки са определени принципите, условията и реда за възлагането им с цел осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства и на средствата, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. Тази цел обосновава изключението от принципа на свободата на договаряне по чл. 9 от Закона за задълженията и договорите, чрез повелителните правни норми на закона относно предмета, страните, срока на договора, в т.ч. и стойността на обществената поръчка, включваща всички плащания към изпълнителя. Предлаганата цена е част от офертата на участника и задължителен елемент от договора с изпълнителя, като веднъж предложена, не може да бъде променяна /включително с поемане на ангажимент за безвъзмездно изпълнение/, доколкото по този начин се заобикалят изискванията на ЗОП. Разпоредбата на чл. 120 ЗОП препраща към разпоредбите на Търговския закон и ЗЗД за неуредените въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки. Субсидиарното им прилагане обаче следва да съответства на целите и принципите на специалния закон, предвиждащ уредбата на процедурите по възлагане на обществените поръчки с императивни правни норми, изключващи приложението на общия закон. Промяната в предложената цена не следва да противоречи и на изискванията на съображение 103 от Преамбюла на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО. Съгласно Директивата, оферти, които изглеждат необичайно ниски по отношение на строителството, доставките или услугите, може да се основават на технически, икономически или юридически неиздържани допускания или практики. Когато оферентът не може да даде задоволително обяснение възлагащият орган следва да има правото да отхвърли офертата, като отхвърлянето е задължително в случаите, когато възлагащият орган е установил, че необичайно ниската цена или предложените разходи се дължат на неспазване на задължителното право на Съюза или на съвместимото с него национално право в областта на социалното, трудовото или екологичното право или на разпоредбите на международното трудово право. Изискването е транспонирано в чл. 72 ЗОП, според който на участника се предоставя петдневен срок да представи подробна писмена обосновка за начина на образуване на цената, ако предложението му е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, като обосновката се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата, на които се позовава участника. В чл. 72, ал. 2 ЗОП са подробно разписани обстоятелствата, на които може да се позовава участник при обосновка на формираната и предлагана от него цена. В настоящия случай, "ДИНС-Консулт" ООД и "СНИК" ООД са предложили безвъзмездно извършване на услугите, което по съществото си представлява втора оферта, подадена след оценката на техническите и финансовите им предложения, и при наличието на невлязъл в сила акт на възложителя за избор на изпълнители по трите обособени позиции на поръчката. Наред с горното, не е налице и соченото от заместник кмета на Община Шумен, правно основание за прекратяване на процедурата. Разпоредбата на чл. 110 ЗОП съдържа две обособени алинеи, определящи два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури, като оперативна самостоятелност /в смисъл на право на свободна и автономна преценка/ те имат само в хипотезите по ал. 2. За разлика от тях, в уредените в ал. 1 на чл. 110 ЗОП хипотези, възложителят не може да преценява дали прекрати или да продължи процедурата. При наличието на материалноправните предпоставки, по който и да е от деветте случая, в това число и този по т. 8, възложителят е императивно задължен да прекрати процедурата. Но съгласно чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Иначе казано, законодателят е вменил задължение на възложителя да прекрати процедура за възлагане на обществена поръчка, но само когато: 1. отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на договора в резултат на съществе