Решение № 2752 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15365/2010 г.

Решение № 2752 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15365/2010 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на кмета на община Перник против решение № 1399 от 9.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-866 от 1.10.2010 г. С обжалваното решение КЗК е отменила решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 2, като в отменената част е върнала процедурата от етапа на разглеждане и оценка на офертите при спазване на указанията, дадени в мотивите. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира необоснованост и нарушение на материалния закон. Твърди се, че отстраненият от участие е представил само три договора, от които единият не е бил с предмет подобен на този на обществената поръчка. Твърди се освен това, че представените договори, сключени с едноличния търговец не обосновават изискването за опит, въведено от възложителя към участниците. Освен това се твърди, че единият от договорите, приложен в офертата на отстранения участник е сключен със срок от 1 месец и към момента на подаване на офертата все още не е изпълнен. По изложените съображения в жалбата и в писмените бележки се моли, решението на КЗК да се отмени, като се остави в сила решението на възложителя. Претендира се присъждане на разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение общо от 400 лв. - пред КЗК и пред съда. Ответникът по жалбата "Флорс" ЕООД, чрез адвокат-пълномощника си оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, като излага съображения в писмени бележки, в които се съдържат възражения, опровергаващи твърденията в жалбата. Претендира заплащане на сторените по делото разноски. Заинтересованата страна не е взела становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество тя е и неоснователна, по следните съображения: С решение № 37 от 5.05.2010 г. кметът на община Перник, действащ като възложител, е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дейности по поддържане на озеленени площи и декоративна растителност на гр. Перник", разделена на четири обособени позиции. Разделянето е свързано с територията на изпълнението на обществената поръчка. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Възложителят е назначил комисия, която е провела процедурата, оценила е предложенията на допуснатите участници и е извършила класирането им. Някои от участниците, подали оферти са били отстранени от комисията по чл. 34 ЗОП, която след приключване на работата си е предложила на възложителя извършеното от нея класиране, а последният го е одобрил и с решение № 37 от 10.09.2010 г. е обявил класирането и определил изпълнителите по обособените позиции. Същевременно с решението в изпълнение на чл. 73, ал. 2 ЗОП възложителят е посочил отстранените от процедурата участници, като е изложил и мотиви затова. Това решение на възложителя, е обжалвано от "Флорс" ЕООД, който е бил участник подал оферта за обособена позиция № 2, но е бил отстранен. Комисията по чл. 34 ЗОП е приела, че този участник не отговаря на техническите изисквания на възложителя за подбор и минималните изисквания, посочени в обявлението - раздел III. 2.3) както и на тези в документацията за участие, в частта й на раздел ХI - Минимални изисквания за технически възможности и квалификация. Според тях участникът трябва да подаде декларация, попълнена по образец, в която да посочи изпълнените договори на обекти от подобен тип през последните пет години за "поддържане на озеленени площи и декоративна растителност", подписана и подпечатана от участника. Минималното изискване за доказване на техническите възможности е участникът да има опит в изпълнението на минимум три обекта от подобен тип, изпълнени през последните пет години за "поддържане на озеленени площи и декоративна растителност. Според минималните изисквания в документацията за участие - т. 3 - участникът трябва да представи списък на подобно изпълнени поръчки и копия на изпълнените договори, а в т. 4 е посочено, че участникът трябва да представи копия на действащи договори към момента. При извършената проверка от комисията за съответствие на офертата с тези изисквания на възложителя, тя е констатирала, че участникът е представил три изпълнени договора, но единият от тях е бил с предмет "Проектиране и изграждане", поради което е приела, че офертата на участника не съответства на изискването на възложителя и е взела решение за отстраняването му от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 ЗОП. Това решение на комисията е било възприето от възложителя, който в крайния си акт е изложил мотиви за отстраняването от участие на "Флорс" ЕООД, съвпадащи с тези на помощния му орган. При произнасянето си по жалбата на "Флорс" ЕООД КЗК е направила проверка в офертата му и е констатирала, че в нея се съдържа попълнена декларация, с вписани пет договора с изисквания предмет на дейност, два от които са били изпълнени от ЕТ "Маргарита Георгиева", а останалите три - от дружеството - участник. Последният договор, който е бил действащ е бил с предмет "Проектиране и изграждане на площи с декоративна растителност в околоболнично пространство на "СБАЛББ - Перник", ЕООД. Освен това в офертата на "Флорс" ЕООД е представено решение № 748 от 1.08.2006 г., постановено по т. д. № 385/2006 г. и т. д. № 91/2004 г. в което е вписано прехвърляне чрез продажба търговското предприятие на ЕТ "Маргарита Георгиева" на "Флорс" ЕООД и заличаване на едноличния търговец в търговския регистър. При така възприетата фактическа обстановка КЗК е направила извод, че с прехвърлянето на предприятието на едноличния търговец в едноличното дружество с ограничена отговорност, последното става поемател на всичките права, задължения и фактически отношения, според чл. 15, ал. 1 ТЗ, поради което посочените договори с изпълнител едноличния търговец, следва да бъдат възприети като договори и на дружеството с ограничена отговорност - участник в процедурата. По отношение на договора със "СБАЛББ - Перник" ЕООД, КЗК е приела, че неговият предмет съответства на предмета на обществената поръчка, защото е свързан с проектиране и изграждане на площи с декоративна растителност. Като краен извод КЗК е счела, че помощният орган на възложителя неправилно е отстранил от участие "Флорс" ЕООД, защото в офертата му се съдържат всички доказателства, изисквани от възложителя за доказване на техническите възможности, опит и квалификация. КЗК е разгледала и допълнително навадените доводи пред нея от "Флорс" ЕООД, относно твърдението, че в офертата на ЕТ "Евелина Новакова", участник класиран на първо място и определен за изпълнител по обособена позиция № 2, не е съответствала на изискванията на възложителя за технически възможности, относно квалификацията на лицата, които ще изпълняват поръчката. Изискването е било за технически ръководител - ландшафтен специалист със средно или висше образование и 50 % от работниците да имат квалификация "работник по озеленяване" - раздел III. 2.3) от обявлението. Същите изисквания се съдържат и в документацията за участие раздел ХI, в частта "Минимални изисквания за технически възможности и квалификация. От направената проверка в офертата на едноличния търговец КЗК е установила, че в нея се съдържа списък на лицата, които ще отговарят за извършване на услугата - 21 човека, от които 13 са работници по озеленяването. За някои от тях не е имало трудови договори в офертата. При така установените факти, КЗК е приела, че доводът на "Флорс" ЕООД, относно несъответствието на едноличния търговец с изискването на възложителя е основателен. Комисията е следвало да извърши проверка за съответствие и да отстрани от участие едноличния търговец. По така констатираните нарушения, допуснати от помощния орган на възложителя, КЗК е направила обобщаващия си правен извод за допуснато нарушение на процедурата, което е било възприето от възложителя, поради което е отменила като незаконосъобразно решението му по обособена позиция № 2 и е върнала процедурата в отменената част от етапа на разглеждане и оценка на офертите по тази позиция. Постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна. Първият довод в жалбата, че в офертата на "Флорс" ЕООД са се съдържали два договора със страна ЕТ "Маргарита Георгиева", поради което правилно комисията не ги е приела като изпълнение на поставеното от възложителя изискване за доказване на техническите възможности и опит, е неоснователен. Както вече се посочи "Флорс" ЕООД е поемател на предприятието на едноличния търговец, като чрез покупката му, поема всички активи, пасиви и фактически отношения, притежавани от предприятието. Част от тях са и сключените договори с предмет подобен с предмета на поръчката, поради което неправилно помощният орган на възложителя не е приел представените договори като съответстващи на въведеното изискване. Неоснователно е и твърдението, че в декларацията на "Флорс" ЕООД като е имало посочени три договора, които не са с предмет, подобен на поръчката, а само референции, поради което офертата му не е съответствала на изискванията на възложителя. Изискването е било за три договора, а от описаните в образеца декларация общо 8 договора, 5 от тях съответстват на изискването на възложителя. Договорите са приложени и твърдението се опровергава от писмените доказателства. Направеното твърдение в жалбата, че един от договорите в офертата на "Флорс" ЕООД не съответства по предмет с този на поръчката, чрез посочване на приложение I към "Общия терминологичен речник (CRV) дори и да се приеме за основателно, не може да доведе до различен извод от този, че в офертата на отстранения участник са се съдържали четири броя договора, от минимално изискваните три, които са съответствали на изискванията на възложителя за доказване на техническите възможности и опит. По изложените съображения подадената жалба като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. Направеното искане от процесуалния представител на "Флорс" ЕООД за присъждане на сторените по делото разноски с оглед на изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК ще следва да се уважи. От приложения договор за правна защита и съдействие № 153917 от 28.01.2011 г. се установява, че "Флорс" ЕООД е сторило разноски в размер на 1600 лв., които община Перник ще следва да бъде осъдена да му заплати. Искането на жалбоподателя за присъждане на разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение общо от 400 лв., като неоснователно, с оглед на изхода на спора не следва да се уважава. Водим от горното настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,