Решение № 3131 от 27.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10930/2019 г.

Решение № 3131 от 27.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10930/2019 г., I о., докладчик председателят Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/. Образувано е по касационната жалба на "Хайк и Рузи" ДЗЗД, ЕИК 175872191, подадена чрез пълномощника му адв. Колева, против решение № 1339/01.07.2019 г. на Административен съд – Варна, постановено по адм. д. № 465/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу заповед № 49 - ФК/11.02.2019 г. за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/, издадена от началник отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, и са присъдени в полза на ТД на НАП - Варна разноски в размер на 100 лв. С доводи за неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, касаторът претендира неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени оспорената заповед. Заявява искане за присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба – началник отдел "Оперативни дейности" - Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП – оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Георгиева по съображения, изложени в писмени бележки, и иска от съда да остави в сила оспореното първоинстанционно решение, както и да му присъди юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена от надлежно легитимирана страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е процесуално допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е била заповед № 49-ФК/11.02.2019 г. на началника на отдел "Оперативни дейности" - Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която е наложена на "Хайк и Рузи" ДЗЗД, ПАМ запечатване на търговски обект – магазин, находящ се в гр. Варна, бул. "Княз Борис" № 49, стопанисван от него, и забрана достъпа до обекта за срок от 20 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ЗДДС. ПАМ е наложена във връзка с нарушение на чл. 118, ал. 1 от ЗДДС, установено при извършена проверка на 10.02.2019 г., изразяващо се в неиздаване на касов бон от монтирано в обекта фискално устройство за извършена контролна покупка на 1 бр. кожено мъжко портмоне на стойност 45 лв., удостоверено с протокол № 0281395/10.02.2019 г. Административният съд е приел, че обжалването е допустимо, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, както и че не са допуснати при издаването й съществени нарушения на процесуалните правила. Обосновал е извод за нейната материална законосъобразност с оглед безспорно установеното нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС вр. чл. 118, ал. 1 ЗДДС и чл. 25, ал. 1, т. 1 и ал. 3 от Наредба Н-18/2006 г. на МФ, свързано с неиздаването на фискална касова бележка от регистрираното в обекта фискално устройство във връзка с полученото плащане за извършената контролна покупка. От протокола за извършената проверка в търговския обект се установява, че контролната покупка е извършена в 11: 50 часа на стока - 1 бр. кожено мъжко портмоне на стойност 45 лв., заплатено в брой от инспектора по приходите П. Бозголи с банкнота от 50 лв., за което продавачът в обекта Г. Сахакян е върнал ресто от 5 лв. без да издаде фискален касов бон, нито касова бележка от кочан. Посочено е, че в момента на проверката фискалното устройство не е включено като служителят е отказал да изведе междинен "X" отчет. Извършената в 11: 50 часа продажба е маркирана едва след включване на фискалното устройство, като в 12: 35 часа е изведен фискален касов бон за нея, а в 12: 43 часа е изведен и междинен отчет. Посочено е също, че не е направен опис на парите, тъй като според изявленията на продавача към момента на проверката няма каса и няма осъществени продажби. Твърденията на жалбоподателя са за това, че мъж и жена са влезли в магазина и са купили портмоне, след което са излезли бързо. Малко след това са се върнали отново и са поискали касов бон. Той им е дал касовия бон, който бил до апарата. Според обясненията на свидетелката П. Бозголи, участвала лично като орган по приходите в проверката, продавачът не е издал касов бон. Двамата с колегата й са напуснали магазина и са се върнали след около 10 минути, т. е. към 12: 00 часа. Тогава са се легитимирали пред продавача и му казали, че портмонето е купено преди малко от него, но той първоначално отрекъл. Свидетелката обяснила още, че касовият апарат, който се намирал до прозореца в магазина, не е бил включен и продавачът лично ги уведомил, че апаратът още не е пуснат. Съдът е приел, че не е доказано твърдението на жалбоподателя, че разликата между времето на покупката 11: 50 часа и посоченото върху касовия бон час на издаването му 12: 35 часа се дължи на разминаване между астрономическия час и часът, който отбелязва касовият апарат. Прието е, че представянето само на фактура № 1000005748/15.02.2019 г. за доставка на услуга "сверяване на дата и час" не е достатъчно за установяването на това твърдение, тъй като е издадена пет дни след проверката и съдържанието й не може да се обвърже с въведения в експлоатация фискален апарат в търговския обект. По отношение срока на ПАМ съдът е приел, че преценката на органа за съразмерност с оглед изложените в заповедта мотиви е правилна. Настоящата съдебна инстанция преценява оспореното решение като валидно, допустимо и правилно. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган по приходите съгласно чл. 186, ал. 3 ЗДДС, а именно - началник на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП. Със заповед № 3 ЦУ-ОПР -16 от 17.05.2018 г. на изпълнителния директор на НАП издаването на заповедите за налагане на ПАМ по чл. 186 ЗДДС е възложено на началниците на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП и на директорите на дирекции "Контрол" в ТД на НАП. Доводите за липсата на компетентност на инспекторите по приходите, извършили проверката и съставили протокола в неделя, неработен ден, са наведени едва в касационната жалба и не са обсъждани от първоинстанционния съд. Относно обстоятелството кой и как им е възложил да извършват проверки в почивен ден липсват фактически установявания в първоинстанционното решение. Правилен е изводът на съда, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, а неиздаването на фискален бон, както и обстоятелството, че касовият апарат е бил изключен преди издаването на касовия бон в 12. 35 ч. при обявено работно време на търговския обект от 10 ч. до 19. 30 ч. без почивен ден, не се оспорват от жалбоподателя, видно и от изявленията на представляващия дружеството Г. Сахакян, извършил продажбата, в открито съдебно заседание от 29.05.2019 г. То се потвърждава и от показанията на свидетелката П. Бозголи, извършила контролната покупка. При тези факти правилни са изводите на съда, че са налице предвидените от закона предпоставки за налагане на ПАМ по чл. 186, ал. 1 ЗДДС и приложението на чл. 187 ЗДДС. Неспазването на нормативното изискване за издаване на фискален бон от въведения в експлоатация в търговския обект ЕКАФП за конкретната продажба, установено с чл. 118, ал. 1 ЗДДС, е доказано. Преценката на административния орган относно срока на ПАМ, а именно 20 дни от максимално допустимите съгласно чл. 186, ал. 1 ЗДДС 30 дни, е в съответствие с тежестта на нарушението и с целите, за които мярката се налага, т. е. в съответствие с принципа на съразмерност по чл. 6 АПК. Срокът е съобразен със стойността на покупката и с обстоятелството, че при проверката в търговския обект е констатирано, че към 11: 50 часа фискалното устройство в магазина още не е било включено, предвид установеното работно време на обекта от 10: 00 до 19: 30 без почивен ден. Както беше посочено по-горе, това обстоятелство не се оспорва от жалбоподателя. Неоснователен е доводът на касатора, че процесната ПАМ е издадена в нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като това е станало три дни преди издаването на АУАН № F472211/14.02.2019 г. Основанието за прилагане на ПАМ не е обвързано с административно-наказателното производство. Съгласно текста на чл. 186, ал. 1 ЗДДС ПАМ се налага независимо от предвидените глоби или имуществени санкции. Именно поради това е неоснователен доводът на ответника по касация, че издаването на заповедта за налагане на ПАМ преди да е издадено наказателно постановление опорочава административното производство. Действително нормата на чл. 187, ал. 4 от ЗДДС предвижда, че принудителната административна мярка се прекратява от органа, който я е приложил, по молба на административнонаказаното лице и след като бъде доказано от него, че глобата или имуществена санкция е заплатена изцяло. Прекратяването на ПАМ на основание чл. 187, ал. 4 ЗДДС обаче не е обстоятелство, относимо към основния спорен въпрос между страните по делото, свързан със законосъобразността на заповедта, с която е наложена същата. По така изложените съображения настоящата касационна инстанция намира, че решението на Административен съд – Варна като постановено при правилно прилагане на материалния закон следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо, Върховният административен съд, първо отделение