Решение № 4569 от 31.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1997/2011 г.

Решение № 4569 от 31.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1997/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на Сдружение "Евроконсулт", с участници "Ес Пи Косулт Бг" ООД, "Кадастър и проектиране" ООД и ЕТ "Диан Златев - 98", представлявани от Димитрина Костова и Диян Златев, подадена чрез пълномощник адв. Николай Свинаров против решение № 19 от 17.01.2011 г. по преписка № КЗК - 1090/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на сдружението срещу Заповед № РД-22-1617/18.11.2010 г. на кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ по управление на проект: "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води на територията на Община Велико Търново" по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност". Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в населени места с над 2000 екв. ж. и в населени места с под 2000 екв. ж. попадащи в градски агломерационни ареали", както и е оставено без разглеждане искането за присъждане на разноски. Излага доводи, че решението е необосновано и незаконосъобразно, при допуснати нарушения на чл. 25, ал. 7, чл. 28, ал. 2, чл. 68, ал. 7, 8 и 11, чл. 54, ал. 1, ал. 2, т. 3, чл. 69, ал. 1, т. 3, чл. 70, чл. 72, ал. 2, чл. 73, ал. 5, чл. 120, ал. 3 от ЗОП. Твърди, че участникът Консорциум "Комплексно управление ВиК" е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, поради това, че не отговаря на минималните изисквания на възложителя по р. III. 2.3. "Технически възможности". Моли да се отмени решението на КЗК като незаконосъобразно и се отмени заповедта на възложителя за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на поръчката, както и да се присъдят направени разноски пред КЗК и ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Велико Търново, чрез процесуалния си представител юриск. Йорданова оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение, както и да се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни - инж. Иван Атанасов, "Сънником" ЕООД, и "Велдер Инженеринг" ООД, като участници в Консорциум "Комплексно управление В и К", редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура излага становище за неоснователност на жалбата и законосъобразност на обжалваното решение. Излага, че споделя изложените мотиви за несъщественост на нарушението по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, незасегнало правата на участниците, както и че не се оборва проведеният сравнителен анализ на техническите предложения, както приема и КЗК по оспорването с риторичният въпрос за обективността на критерии "ангажираност", залегнал в документацията. Смята, че възраженията за отклонения от чл. 68, ал. 7 ЗОП не намират опора в обявената документация - образец № 6 и действащата редакция по § 59 ПЗР ЗОП, както и са неприемливи обсъдените оплаквания за допуснат технически пропуск - липса на подпис на директора ВОФКМ и несъответствие на класирания с минималните изисквания по т. III. 2.3 "Технически изисквания". Излага, че релевираната "тенденциозност" не е сред критериите за законосъобразност по чл. 146 АПК, както и е неоснователно оплакването за оставено без разглеждане искане при липса на предвиден ред за присъждане на разноски в производството. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 19 от 17.01.2011 г. по преписка № КЗК - 1090/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Сдружение "Евроконсулт", с участници Ес Пи Косулт Бг" ООД, "Кадастър и проектиране" ООД и ЕТ "Диан Златев - 98" срещу Заповед № РД-22-1617/18.11.2010 г. на кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ по управление на проект: "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води на територията на Община Велико Търново" по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност", открита с Решение № РД 24-35/31.08.2009 г. на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството и при обективно установени фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането, оценяването и класирането на участниците в обществената поръчка, е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. От фактическа страна се установява, че с Решение № РД 24-35/31.08.2009 г. на кмета на Община - Велико Търново е открита процедура по реда на Глава Пета от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ по управление на проект: "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води на територията на 5 Община Велико Търново" по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност". Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в населени места с над 2000 екв. ж. и в населени места с под 2000 екв. ж. попадащи в градски агломерационни ареали". С решението са одобрени обявлението и документацията, а определеният критерий за оценка е "икономически най - изгодна оферта", с показатели: 1. Ценови критерий - 40% тежест и 2. Техническа оценка - 60% тежест. С документацията са дадени указания относно провеждане процедурата - Том II Документация за участие - указания" и са утвърдени образците на документите за кандидатите. По възраженията в жалбата са относими фактическите обстоятелства по обявените от възложителя изисквания към участниците и изпълнението им от последните. В раздел фактическа обстановка на обжалваното решение КЗК е изложила подробно фактическите обстоятелства, които са обективни и настоящият състав ги споделя напълно. С Раздел III. 2.3. Технически възможности възложителя е поставил като минимално изискване - "Участникът да има изпълнени не по-малко от 2 (два) договора за последните десет години с предмет, подобен на обекта на поръчката /големи водоснабдителни и канализационни обекти и съоръженията към тях/. С документацията - раздел Указания за съдържание на плик "Предлагана цена" /л. 55, папка № 1.3/ е посочен начина на представяне на "Ценовото предложение" с указано съдържание по глава "II Ценово предложение от част "Указание за съдържанието на плик "Предлагана цена" и с Том III е одобрен "Образец № 6 - Предлагана цена", в който е описано: Предлаганото от нас възнаграждение за проект "Техническа помощ по управление ..." е както следва: Цялостно възнаграждение в размер на: Цена в % без ДДС........................../ ....................../словом./ Цена в % с ДДС ........................./.... ......................... (словом) Начин на ценообразуване/ финансова обосновка. Посоченото възнаграждение включва: ............................... .........../заплащане на всички поети ангажименти и задължения с офертата и с представената от нас методология на работа /л.72,папка № 1.3/. Основните възражения на жалбоподателя са свързани с неизпълнение на посочените изисквания на възложителя, което обуславя незаконосъобразност на изводите на КЗК. С обжалваното решение КЗК е приела, че са неоснователни възраженията на жалбоподателя свързани с неизпълнение от участника - Консорциум "Комплексно управление ВиК" на минималните изисквания за допустимост по Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението и конкретно изискването участникът да има изпълнени не по-малко от 2 (два) договора за последните десет години с предмет, подобен на обекта на поръчката (големи водоснабдителни и канализационни обекти и съоръженията към тях). КЗК е приела, че по Декларация - образец № 3 на инж. Иван Атанасов Янков, се "съдържа списък с референции по повод за извършени дейности и удостоверения за последните три години (т. 11.3 от Фактическата обстановка), са посочени три броя договори, които са с предмет, подобен на поръчката", както и че Физическото лице - инж. Иван Атанасов Янков е пълноправен член на Консорциум "Комплексно управление ВиК", поради което изпълнените от него договори, ползват цялото обединение. При тези фактически установявания КЗК е приела, че консорциумът отговаря на минималното изискване по Раздел III. 2.3. "Технически възможности" на обявлението. Фактическите установявания в тази част от КЗК са неправилни, а направените правни изводи незаконосъобразни. Видно от представената Декларация - образец № 3 на инж. Иван Атанасов Янков /л. 253, папка № 1.6/ са описани в колона 2 "Име на възложителя, лице за контакти при него и телефон, като са посочени три дружества, а в колона 3 - Предмет на договора са описани извършени дейности. В т. 11.3 от фактическата обстановка на решението КЗК е описала подробно отразеното в декларацията, но не е констатирала липсата на попълнена колона 4 - Стойност на договора по образец № 3, както и че не са представени договори за изпълнение в съответствие с изискването на възложителя по Раздел III. 2.3. "Технически възможности" по отношение на този участник в обединението. Не е установено и доказано, че страна изпълнител по посочените в Декларация - образец № 3 е инж. Иван Атанасов Янков, а само че е участвал в изпълнението на дейности, но по договори сключени между други лица, различни от участника в консорциума, респ. от участника в настоящата обществена поръчка. КЗК неправилно е приела, че с представянето на Декларация - образец № 3 от инж. Иван Атанасов Янков е изпълнено изискването по Раздел III. 2.3. "Технически възможности", без да констатира, че този участник не е изпълнител по тях и че представената декларация и документи с нея, не съответстват на изискването на възложителя. Освен това КЗК не е съобразила изпълнението на това изискване и спрямо другите участници в консорциума. С офертата на Консорциум "Комплексно управление ВиК", участникът "Велдер Инженеринг" ООД е представил Декларация - образец № 3 /л. 113, папка № 1.6/ с описани 5 бр. договори, които са приложени към декларацията, но които са с предмет, който не е "подобен на обекта на поръчката /големи водоснабдителни и канализационни обекти и съоръженията към тях/", указан от възложителя. С офертата на Консорциум "Комплексно управление ВиК", другият участник - "Сънником" ЕООД, е представил Декларация - образец № 3 /л. 169, папка № 1.6/ с описани 9 бр. договори, които са приложени към декларацията. Видно от описания предмет по всеки от представените договори, само договор № РД-05-71 от 15.09.2004 г. сключен между възложител "Специализирани болници за рехабилитация - Национален комплекс" ЕАД и "Сънником" ЕООД е с "предмет подобен на обекта на поръчката /големи водоснабдителни и канализационни обекти и съоръженията към тях/". Останалите представени договори са неотносими към изискването на възложителя по Раздел III. 2.3. "Технически възможности". КЗК при контрола за законосъобразност не е съобразила относимите фактически обстоятелства по установяване изпълнението на изискванията на възложителя по Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от участниците в Консорциум "Комплексно управление ВиК". С обявлението Раздел II. 1.1 е описан обект на поръчката: "Техническа помощ по управление на проект: "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води на територията на Община Велико Търново" по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност". Приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в населени места с над 2000 екв. ж. и в населени места с под 2000 екв. ж. попадащи в градски агломерационни ареали", който е описан и като предмет в Решение № РД 24-35 от 03.08.2009 г. на възложителя. В Раздел II. 1.5 Кратко описание на поръчката възложителят е посочил: "Техническо, административно и финансово управление на проекта, контрол за изпълнение на сключените договори, контрол по спазване на календарния график за изпълнението на проекта и успешното му приключване". Описанието на предмета на поръчката и изискването на Раздел III. 2.3. Технически възможности, възложителят е поставил като минимално изискване - "Участникът да има изпълнени не по-малко от 2 (два) договора за последните десет години с предмет, подобен на обекта на поръчката /големи водоснабдителни и канализационни обекти и съоръженията към тях/", което съпоставено с представените по Декларация - образец № 3 договори от участниците в Консорциум "Комплексно управление ВиК", обуславят извода, че този участник не е изпълнил техническото изискване на възложителя. Изпълнението на изискванията на възложителя в тази част е неточно от страна на участниците в консорциума по смисъла на чл. 54, ал. 1, чл. 56, ал. 1, т. 4 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, което е съществено с оглед необходимостта от доказване на техническите възможности на участника за изпълнение на конкретния предмет на поръчката, както и при преценката на неговия опит в тази връзка. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е изпълнила задълженията си по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, относно преценката за законосъобразност и не е установила допуснатото съществено нарушение при провеждане на процедурата и допускане до оценяване и класиране на Консорциум "Комплексно управление ВиК", при наличие на предпоставки за отстраняване от участие в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Основателно е възражението на жалбоподателя свързано с нарушение при представяне на ценовата оферта от Консорциум "Комплексно управление ВиК". В тази връзка КЗК с обжалваното решение е приела, че е неоснователно възражението на жалбоподателя относно изисканата допълнителна информация на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП от комисията по провеждане на процедурата, по предложената цена от участника Консорциум "Комплексно управление ВиК". Приела е, че финансовата обосновка е елемент от ценовото предложение на участниците съгласно обявената документация - образец № 6 и проверяването на заявените от участника данни не противоречи на правомощието на комисията по цитирания текст, както и че с представената допълнителна информация участникът Консорциум "Комплексно управление ВиК" не е изменил първоначалното си ценово предложение. Също така КЗК е приела, че на етапа на провеждане на настоящата процедура е невъзможно да се определят действителните разходи по СМР, поради което сумата от 623 700 лева без ДДС, може да бъде само ориентировъчна на базата на прогнозни стойности, но не и окончателна. Посочено е, че в забележката на ценовото предложение, сумата посочена от участника е ползвана само като база, а на стр. 5 е предвидено, че участникът допуска и други плащания след осигуряване на финансиране, в зависимост от степента на действителното изпълнение на проекта и след приемане на работата". Фактическите констатации и правни изводи на КЗК са неправилни. С документацията - раздел Указания за съдържание на плик "Предлагана цена" е одобрен "Образец № 6 - Предлагана цена", с определено съдържание /описано по-горе/, което е задължително за спазване от участника. Изрично е указано, че посочването на възнаграждение включва: " ................................. ........./заплащане на всички поети ангажименти и задължения с офертата и с представената от нас методология на работа" /л.72,папка№ 1.3/. С ценовото предложение на Консорциум "Комплексно управление ВиК" е посочено цялостно възнаграждение в размер на 623 700 (шестстотин двадесет и три хиляди и седемстотин лева без ДДС, което представлява 2 % (два процента) от общите разходи за СМР и 748 440 лв. (седемстотин четиридесет и осем хиляди четиристотин и четиридесет) лева с ДДС, което представлява 2,4% (две цяло и четири процента) от общите разходи за СМР. Със забележка е уточнено, че сумата за СМР ползвана като база за изчисление на процентите и в двата случая е без ДДС. Отделно по образеца е посочено какво включва предложеното възнаграждение. По протокол от 26.11.2009 г. комисията по провеждане на процедурата в съответствие с чл. 68, ал.7 от ЗОП /стара редакция/ е поискала от Консорциум "Комплексно управление ВиК", разяснение относно посоченото възнаграждение в размер на 623 700 лева без ДДС, дали представлява "максималния пределен размер на възнаграждението за услугата, независимо от действителните разходи за СМР или е ориентировъчна цена, предвид на това, че не могат да бъдат ясни действителните разходи, които ще бъдат направени за СМР", както и дали предложените 2% са от действително извършените разходи за СМР. С писмо вх.№ 5300-6699 от 02.12.2009 г. участникът отговорил на запитването, като е уточнил, че "посочената цена в размер на 623 700 лева е ориентировъчна и предложението следва да се разбира като 2% от действително извършените разходи за СМР". Комисията по провеждане на процедурата приела разяснението и въз основа на него осъществила оценяване и класиране на офертите. При тези данни настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК в тази част е незаконосъобразно, постановено в нарушение на чл. 54, ал. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Ценовото предложение на участника Консорциум "Комплексно управление ВиК" /л. 5 от папка № 1.6/ в частта след "Цялостно възнаграждение в размер на: "не съответства на изискването на възложителя за посочване на "цена в %", а не в определена сума, както е записано и уточнение, какъв процент представлява тази сума. Предложената цена не съответства по съдържание по глава "II Ценово предложение от част "Указание за съдържанието на плик "Предлагана цена" и одобрения "Образец № 6 - Предлагана цена", в който е описано: Предлаганото от нас възнаграждение за проект "Техническа помощ по управление ..." е както следва: Цялостно възнаграждение в размер на: Цена в % без ДДС........................../ ..... ................./словом./ Цена в % с ДДС ........................./......... .................... (словом) Начин на ценообразуване/ финансова обосновка. Посоченото възнаграждение включва: .......................................... /заплащане на всички поети ангажименти и задължения с офертата и с представената от нас методология на работа /л.72,папка№ 1.3/. Участникът е посочил, че сумата "представлява 2% от общите разходи за СМР", респ. "Представлява 2,4 % от общите разходи за СМР", както и забележка, какво представлява сумата за СМР, което допълнение е извън съдържанието на образеца. С писмо вх.№ 5300-6699 от 02.12.2009 г. участникът е уточнил, че "посочената цена в размер на 623 700 лева е ориентировъчна и предложението следва да се разбира като 2% от действително извършените разходи за СМР". Комисията по провеждане на процедурата е приела разяснението, въпреки, че е различно от първоначалното, в нарушение на чл. 68, ал.8 от ЗОП /стара редакция/. Настоящият съдебен състав приема, че отклонението на ценовото предложение с посочване на суми, при изрично утвърден образец за предлагане на цена в % /проценти/, както и приемане на разяснение с промяна на съдържанието на ценовото предложение, обуславя нарушение на забраната на чл. 68, ал. 8 от ЗОП /стара редакция/, както и представлява съществено нарушение на чл. 54, ал. 1 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че офертата на участника не съответства на предварително обявените от възложителя условия и участникът не се е придържал точно към обявените от възложителя условия и съдържание на ценовото предложение по "Образец № 6 - Предлагана цена". Освен това по чл. 1, ал. 2 от одобрения проект на договор /л. 89, папка № 1.3/, при констатираната липса на точно определено възнаграждение по представената ценова оферта, не може да бъде определена цена по изпълнението на договор за обществена поръчка. Допуснатото нарушение е съществено по отношение изпълнение на изискванията за допустимост на офертата и възможността за извършване на обективно оценяване, при спазване на принципите по чл. 2 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е изпълнила задълженията си по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, като не е установила допуснатата незаконосъобразност при провеждане на процедурата и допускането до оценяване и класиране на участник, за който са били налице основания за отстраняване от участие в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По жалбата са изложени и възражения свързани с допуснати други нарушения при провеждане на процедурата, по които КЗК е изложила обосновани и законосъобразни изводи, които не следва да се обсъждат при констатирана незаконосъобразност на обжалваното решение. С оглед на изложеното обжалваното решение на КЗК като незаконосъобразно следва да бъде отменено и се постанови решение по същество, с което бъде отменена като незаконосъобразна Заповед № РД-22-1617/18.11.2010 г. на кмета на община Велико Търново за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Техническа помощ по управление на проект: "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води на територията на Община Велико Търново" по Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност", открита с Решение № РД 24-35/31.08.2009 г., като преписката се върне на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие по разглеждане на офертите и допускане до етап на оценка и класиране, при спазване на изложените в решението мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. От жалбоподателя в съдебното производството са направени искания за присъждане на разноски по делото. С разпоредбата чл. 143, ал. 1 от АПК изрично е предвидено, че когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. Жалбоподателят - Сдружение "Евроконсулт", с участници "Ес Пи Косулт Бг" ООД, "Кадастър и проектиране" ООД и ЕТ "Диан Златев - 98", чрез пълномощник - адв. Николай Свинаров, е поискал заплащане на разноски, включително и за производството пред КЗК. В производството пред КЗК жалбоподателят е приложил фактура № 9903 от 09.12.2010 г., от която е видно, че жалбоподателят в съответствие с изискването на т. 9 от Тарифата за таксите, които се събират от КЗК по ЗЗК, ЗОП и ЗК, е заплатил като държавна такса по сметка на Комисията за защита на конкуренцията сумата 1700 лв. Освен това по жалбата срещу решението на КЗК е внесъл държавна такса 50 лева на Върховен административен съд, както и са приложени договор за правна защита и съдействие № 0074325 от 16.01.2011 г. за процесуално представителство пред КЗК и договор за правна защита и съдействие № 0074326 от 27.01.2011 г. за процесуално представителство пред ВАС. Въз основа на изложените доказателства следва да бъдат присъдени на жалбоподателя направените в производството пред КЗК разноски, след като е приключило производството с отмяна на оспорения административен акт, както и за производството пред ВАС, предвид основателността на жалбата, като бъде осъдена Община - Велико Търново да заплати на жалбоподателя направените разноски по производството общо в размер на 2 150,00 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,