Решение № 9861 от 6.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7147/2012 г.

Решение № 9861 от 6.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7147/2012 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Враца срещу решение № 464 от 24.04.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-239/269/2012 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Жалба срещу същото решение е подадена и от "Елитком 95" АД. С тази жалба решението е обжалвано само в частта, с която Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователни доводите, че офертата на класирания на първо място участник е отговаряла на изискванията на възложителя, както и в частта, с която КЗК е приела, че за този жалбоподател липсва правен интерес от оспорване на фактическото основание за отстраняване на офертите на други участници във възлагателната процедура. Жалбоподателят "Елитком - 95" АД твърди, че в тази обжалвана част решението е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Прави искане за отмяна на решението в тази част. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбите. Ответниците по касационната жалба на кмета на община Враца - "Елитком 95"АД и "Атенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД, мотивират становище за неоснователност и правят искане тази жалба да бъде оставена без уважение. Ответника по жалбата на "Елитком 95" АД - кмета на община Враца, излага доводи за неоснователност. Заинтересованата страна "Боду" ООД не взема становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, подадена от кмета на община Враца и за недопустимост на жалбата, подадена от "Елитком 95" АД, поради което предлага първата жалба като неоснователна да бъде отхвърлена, а втората като недопустима да бъде оставена без разглеждане. Жалбата на кмета на община Враца е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Жалбата на "Елитком 95" АД е подадена от надлежна страна и в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разглеждането на жалбата е процесуално допустимо, тъй като в обжалваната част, с решаващите мотиви на КЗК, са преценени като неоснователни доводи на жалбоподателя относно допускане до разглеждане на офертата на класирания на първо място участник, както и за недопустими доводи по отношение на фактическото основание за отстраняване на част от офертите. Тъй като с обжалваното решение е разпоредено връщане на процедурата за ново разглеждане, с дадени задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, тези решаващи мотиви пряко ще се отразят на правното положение на жалбоподателя, доколкото се допускат до оценяване и други оферти извън неговата. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че разглеждането на жалбата на "Елитком 95" АД е допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 231/22.02.2012 г. на кмета на Община Враца за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на денонощна /въоръжена и невъоръжена/ физическа охрана, осигуряване на пропускателен режим и видеонаблюдение на обекти, собственост на Община Враца". Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етапа разглеждане и оценяване на техническото предложение на участниците при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е излязла извън пределите на своите правомощия и извън посоченото в документацията за участие, като е пристъпила към извършването на изчисления при залагане на критерии работни часове, отпуски, почивки и т. н. които изчисления, като способ за проверка на техническите предложения на участниците, относно предвиденият брой охранители не са предвидени и заложени в документацията за участие. В документацията е отразено общо изискването за спазване на нормите на труда съгласно КТ, като почасовото разпределение на смените е оставено на индивидуалната преценка на конкретния участник. комисията за защита на конкуренцията е приела, че с направените изчисления, касаещи в по-голяма степен трудовото законодателство, комисията е достигнала до незаконосъобразния извод за несъответствие на офертите с изискванията на възложителя. КЗК е преценила, че ако е било налице съмнение за разминаване между отразеното в предложенията относно броя охранители и почасовото им разпределение, комисията е следвало да изиска разяснение по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, а не да предлага офертата за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По тези доводи КЗК е приела, че жалбите на "Елитком 95" АД и "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД са основателни и само на това основание оспореният акт е отменен и преписката върната за нова оценка, при спазване на дадените указания. По отношение на доводите на жалбоподателя "Елитком 95" АД относно съответствието на техническата оферта на класирания на първо място участник "Боду" ООД относно броя на камерите, които следва да се монтират за денонощно видеонаблюдение, КЗК е приела, че тази оферта отговаря на изискванията на възложителя, доколкото в решението за откриване, обявлението и конкурсната документация изрично изискване за монтиране на собствени камери е предвидено само за четирите входа на административната сграда на общината. Изрично изискване за монтиране на камери на други от охраняваните обекти не е предвидено. По отношение на изложените доводи относно фактическото основание за отстраняване на част от офертите, КЗК е приела, че за жалбоподателя липсва правен интерес от оспорване на решението в тази част и не е разгледала по същество тези доводи. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да съставляват основания за отмяна. По жалбата на община Враца. С тази жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение във връзка с констатираното нарушение при разглеждане на техническите оферти на участниците. Във връзка с тези доводи настоящият състав прецени следните относими факти. В Протокол № 2 от 15.02.2012 г. комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е посочила, че след детайлно разглеждане и анализ на представените технически предложения, комисията констатирала, че за осъществяване предмета на поръчката, с предложените от част от участниците брой охранители не би могло да се спазят нормите за полагане на труд, предвидени в трудовото законодателство. След което комисията е направила собствен анализ относно това какъв следва да е броя на охранителите, за да се изпълни предмета на поръчката и е приела, че минималния брой охранители, които следва да се предложат е 25,56. След като е възприела този анализ като задължително минимално изискване, комисията е предложила за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП всички оферти, които предлагат по-малък брой охранители. Настоящият състав напълно споделя правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че тези действия са незаконосъобразни. В техническите изисквания - част от конкурсната документация не се предвижда изискуем минимален брой охранители, които са необходими за изпълнение на предмета на поръчката. С направения анализ от конкурсната комисия на практика се въвежда изискване, което не е предвидено от възложителя. Това действие е в грубо нарушение на ограничената компетентност на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. В правомощие на помощната комисия е да разгледа офертата на участника и да прецени нейната допустимост, но само по изискванията изрично предвидени от възложителя. След като в случая възложителя не е предвидил изрично в техническото задание какъв следва да е минималния брой охранители, необходими за изпълнение на поръчката, то не може да се приеме, че такъв количествен критерий може да бъде въведен от помощния орган. Не могат да се споделят доводите, че получения количествен критерий е след анализ на изискването на възложителя предмета на поръчката да бъде изпълняван при спазване на трудовото законодателство. Така формулирано изискването на възложителя предполага вариантност на офертата, а в случая комисията е предложила за отстраняване всяка от офертите, които според нея не покриват изискване за точно определен минимален брой охранители. Този подход при преценка за съответствие на офертите с изисквания на възложителя е незаконосъобразен и е основание за отмяна на оспорения акт, с който е инкорпорирано решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. По жалбата на "Елитком 95" АД. С тази жалба са оспорени част от решаващите мотиви на Комисията за защита на конкуренцията и по изложените вече съображения, настоящият състав приема, че разглеждане на жалба с тези доводи е допустимо. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за неоснователност на доводите по отношение на съответствието на техническата оферта на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя. Техническите параметри за изпълнение на обществената поръчка са предвидени изрично с решението за откриване на възлагателната процедура, обявлението и документацията за участие. В изискванията на възложителя е подчертано, че по отношение на изискванията за осигуряване на денонощно видеонаблюдение на всички обекти, включени в предмета на поръчката, само за четирите входа на административната сграда на община Враца е предвидено, че изпълнителят следва да монтира четири броя собствени камери. По отношение на останалите обекти такова изрично изискване не е предвидено, поради което не може да се приеме, че възложителят е предвидил минимален брой на камери за видеонаблюдение извън изрично посочените четири броя. Параметрите на техническите изисквания на възложителя са тези, които изрично са предвидени в конкурсната документация. Ако жалбоподателят е възприел, че изискванията на възложителя за предлаган минимален брой камери за видеонаблюдение създава неяснота при изготвяне на офертите, той е имал възможност по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП да поиска разяснения. След като това не е сторено в предвидения преклузивен срок всяка интерпретация във връзка с това изискване е ирелевантна. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя по отношение на отказа на КЗК да се произнесе във връзка с доводите за изложените фактически основания за отстраняване на част от офертите. Съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 8 от ЗОП, жалба решението на възложителя може да се подава от всеки заинтересован кандидат или участник. Легалната дефиниция на заинтересовано лице, в приложимата редакция, е дадена в разпоредбата на § 1, т. 6в от ДР на ЗОП и това е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. В случая твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения при преценка на офертите на участници, които не са били определени за изпълнители и които са отстранени от участие в процедурата, не може да мотивира наличие на кумулативните предпоставки за наличие на правен интерес от оспорването по тези доводи, както правилно е било преценено от Комисията за защита на конкуренцията. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с двете жалби, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение