Решение № 4968 от 5.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8584/2011 г.

Решение № 4968 от 5.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8584/2011 г., VIII о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Драм" ООД, гр. Варна, чрез процесуалния му представител - адв. Петя Кирова, против Решение № 1148/13.05.2011 г. по адм. дело № 1077/2011 г. на Административен съд-Варна, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Ответникът - директорът на Дирекция "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд осмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд - Варна е отхвърлил като неоснователна жалбата на "Драм" ООД срещу РА № 031002651/17.09.2010 г. в частта, потвърдена с Решение № 937/28.02.2011 г. на Директора на Д "ОУИ" - Варна при ЦУ на НАП, с който в резултат на отказано право на данъчен кредит по фактури № 30/2.03.2007 г. и № 404/13.11.2008 г., издадени от "Алфа Браво" ЕООД и фактура № 10/2.02.2007 г. издадена от "Бела инс" ЕООД на дружеството са установени задължения по ЗДДС общо в размер на 5520 лв. и лихви в размер на 1652,14 лв. За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че с оспорения РА законосъобразно е отказано право на данъчен кредит по фактури № 30/2.03.2007 г. и № 404/13.11.2008 г., издадени от "Алфа Браво" ЕООД и фактура № 10/2.02.2007 г. издадена от "Бела инс" ЕООД и на дружеството са установени задължения по ЗДДС общо в размер на 5520 лв. и лихви в размер на 1652,14 лв. Не се спори, че жалбоподателят е упражнил право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 10/2.02.2007г с предмет авансово плащане по договор за реклама в оператор "Ринг ТВ" от 2.02.2007 г. с основа 5000 лева и ДДС 1000 лева, издадена от "Бела инс" ЕООД, както и по фактури, издадени от "Алфа Браво " ЕООД с № 30/2.03.2007 г., с предмет авансово плащане по поръчка ТВ реклама в "Канал № " от 2.03.2007 г. с основа 5000 лева и ДДС 1000 лева и фактура № 404/13.11.2008 г., с предмет авансово плащане по поръчка за ТВ реклама от 13.11.2008 г. по ТВ "Канал № " с основа 17 600 лева и ДДС 3 520 лв. След анализ на доказателствата за реалност на фактурираните доставки, съдът е приел, че такива липсват, поради което и изводите на органа по приходите за неправомерно начислен и впоследствие приспаднат ДДС по тези фактури е правилен. От друга страна, след като е отчел наличието на доказателства за извършено авансово плащане /по касов път/ на фактурираните стойности и на счетоводното им отразяване, е приел, че това не е достатъчно, съгласно чл. 25, ал. 6 от ЗДДС, за признаване правото на данъчен кредит на жалбоподателя. Приел е, че предварителното плащане поражда изискуемост на ДДС само ако е свързано с извършването на бъдеща облагаема доставка на стока и услуга. Следователно при преценка за правомерното начисляване на ДДС, респективно правомерното упражняване на данъчен кредит, задължително трябва да се изследва дали в срока за извършване на услугата, резултатът от нея е реално възникнал, т. е, осъществило ли се е условието, във връзка с което е извършено предварителното плащане. По делото е установено, че тези плащания не са във връзка с бъдещи облагаеми доставки, доколкото няма доказателства рекламните клипове, предмет на излъчването да са съществували реално и да са били действително излъчени при договорените оператори. Не са изпълнени условията на чл. 68 и чл. 69 от ЗДДС, а начисленото от доставчика ДДС е неправомерно, по аргумент от чл. 70, ал. 5 от с. закон. Поради всичко изложено правилно ревизиращите са приели, че данъкът по процесните фактури е начислен без основание поради и което отказът да се признае правото на данъчен кредит за тях се явява законосъобразен. Решението е правилно. Не са налице сочените от касатора отменителни основания. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Спорът между страните е формиран по въпроса правомерно ли е упражнено от жалбоподателя данъчен кредит за извършени от него авансови плащания във връзка с възложените услуги по организация и следене за излъчване на рекламен видеоклип /заставка/ представящ и популяризиращ дейността на възложителя в програмата на "Ринг ТВ" и "Канал О". Обосновани на събраните по делото доказателства са изводите на съда за наличието на плащания по тези фактури в брой и счетоводното й отразяване в счетоводството на доставчика. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗДДС /а сега ал. 7/ при наличие на авансово плащане ДДС става изискуем и получателят на плащането дължи издаване на данъчна фактура, респ. за платеца възниква правото на данъчен кредит за ДДС върху размера на платеното. Авансовото плащане, по смисъла на тази разпоредба, не е данъчно събитие по чл. 25, ал. 2, 3 и 4, но по силата на закона представлява юридически факт, който води до изискуемост на данъка. За да възникнат тези последици обаче е необходимо наличието на основание за извършване на това авансово плащане, което в случая е свързано със сключените договори за рекламни услуги, по които двете дружества са поели задължение за извършване на облагаеми доставки. Това предполага анализ на сключените договори за реклама на основания за авансово плащане, предхождащо извършването на доставките. От данните по делото първоинстанционният съд правилно е установил, че предмет на процесните договори за реклама: от 2.02.2007 г. с "Белла инс" ЕООД и от 2.03.2007 г. и 13.11.2008 г. с "Алфа браво" ЕООД - двата договора от 5.06.2007 г. и от 4.07.2007 г. е организиране и следене излъчването на телевизионна реклама на дейността на "Драм" ООД в ефира на регионален кабелен оператор "Канал 0" и регионален кабелен оператор "Ринг ТВ". Уговорената цена и по трите договора е заплатена авансово и са издадени процесните фактури. Същевременно е установено, че дружествата, на които е възложено изпълнението на услугата "Белла инс" ЕООД и "Алфа браво " ЕООД са превъзложили изпълнението на подизпълнител "Некста" ЕООД. Констатирал е обаче, че в договорите и поръчките услугите са идентифицирани само по време и брой излъчвания, без обаче да са представени сертификати издадени от телевизиите и удостоверяващи извършените излъчвания, в който смисъл са договорките между страните. По начина по който са дефинирани тези услуги, изпълнението и безспорно предполага съществуването на рекламен клип. Действително предмет на договорка между страните не е създаването, а само организацията и излъчването на рекламния клип. Задължително обаче това е свързано с действителното съществуване на такъв рекламен клип, защото само в този случай процесните услуги биха имали предмет. Както правилно е отбелязал административния съд не са събрани данни за реалното осъществяване на тази услуга, за която е извършено предварителното плащане. Не са представени доказателства за това доставчиците или използвания от тях подизпълнител да са имали договора за рекламно време с посочените телевизии, няма представени заявки за излъчване, сертификати от телевизиите за периода и броя на излъчванията. Няма представени и доказателства рекламните клипове предмет на излъчването да са съществували и реално да са били излъчени в периода, за който се отнася договорът и поръчките - месеците март и април 2007 г. и месец ноември 2008 г. На практика по делото не са ангажирани никакви доказателства, обезпечаващи реалното изпълнение на тези договори, като наличието им би представлявало причина /основание/ за сключването им, респ. за извършване на авансовото плащане по издадените фактури. При липсата на посочените рекламни материали, чрез които доставките, биха били осъществими, договорите са лишени от основание. Сключването им при недоказаност на способа, чрез който биха изпълнени, обосновава наличието на други цели, а не реалното им изпълнение. От изложеното следва да се приеме, че извършените авансови плащания са без основание, поради което същите не представляват юридически факт, който води до изискуемост на данъка, на основание чл. 25, ал. 6 от ЗДДС /а сега ал. 7/, а начисляването им в процесните фактури се явява неправомерно и не обуславя правото на данъчен кредит на касатора, по аргумент от чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Като е достигнал до същите изводи, първоинстанционният съд е постановил правилно и законосъобразно решение, което следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение