Решение № 7492 от 30.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5137/2011 г.

Решение № 7492 от 30.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5137/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Враца против решение № 3 от 21.02.2011 г. по адм. дело № 769/2010 г. на Врачанския административен съд. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № 1144 от 21.09.2010 г. за обявяване на участник, спечелил търг за отдаване под наем на терен № 1.17 за поставяне на павилион за продажба на вестници. Прави доводи за допуснато от съда противоречие с материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Ответните страни не изразяват становище по жалбата. Заинтересованите страни също не вземат отношение по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че съдът не е съобразил от една страна факта на подадена невярна декларация от страна на " Оларт" ЕООД и от друга страна, че участникът "Ви-Прес-90" ООД е вписал в проекта на договор предлаганата месечна наемна цена. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е образувано по две жалби от отстранени участници против заповед № 1144 от 21.09.2010 г. за обявяване на участник, спечелил търг за отдаване под наем на терен № 1.17 за поставяне на павилион за продажба на вестници. Първата е от "Оларт" ЕООД - отстранен поради подадена декларация за липса на обстоятелство по § 2 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество /наричана в настоящото изложение "наредбата"/ при установено наличие на същото обстоятелство. Втората е от "Ви-Прес-90" ООД - отстранен поради факта, че в приложения проекто-договор е вписал предлаганата наемна цена. Възраженията са били за липса на публичност при провеждане на търга и некомпетентност на издателя на заповедта за откриване на търга. От писмените доказателства по приложената преписка е установено, че с решение № 625 по протокол № 49 от 25.03.2010 г., общинският съвет е възложил на кмета да открие процедура за отдаване под наем чрез търг с тайно наддаване на 56 терена. На 17 място в списъка е посочен терен № 1.17, предназначен за продажба на вестници с площ от 3.20 кв. м. и при първоначална месечна наемна цена от 80 лева. Впоследствие решението е изменено и допълнено, като обектът е вписан с площ от 4.00 кв. м. и първоначална месечна наемна цена от 100 лева. Заместник-кметът на общината при условия на заместване е открил търга с нарочна заповед № 1002 от 16.08.2010 г.. С нея е оповестил условията за участие, документите, които всеки участник е длъжен да представи, както и останалите елементи, необходими за провеждане на процедурата. В заповедта е посочено изрично, като условие за участие кандидатите да отговарят на изискванията на § 2 от ДР на Наредбата. Нормата постановява да не се допускат до участие в търг или конкурс физически или юридически лица, които са участвали в предходен търг или конкурс, спечелили са го и са се отказали от сключване на договор с общината. Предвидено е липсата на тази нормативна пречка да се установява с декларация по § 2 по приложения образец. В изискуемите документи е включен и проект на договор, който да бъде попълнен и подписан от кандидата, че е запознат с клаузите в договора. Назначената комисия е провела търга на два етапа. На първия е извършила проверка за редовността на офертите и липсата на установените пречки за участниците да участват в търга. При отваряне на предложението, направено от "Оларт" ЕООД е констатирала спазване на условията за комплектоване на офертите. Преди отваряне на ценовите предложения на втория етап, е извършила проверка за липса на отрицателната предпоставка за участие, формулирана в § 2 от ДР на наредбата. При това е установила, че дружеството е определено за участник в предходен конкурс, проведен на 11.05.2010 по отделни позиции, но е отказал да сключи договор. В резултат на проверката, помощният орган е предложил отстраняване на участник, поради неотговаряне на изрично поставено в заповедта за откриване на търга условие. По отношение офертата на "Ви-Прес-90" ООД комисията е констатирала, че в проекта на договор е вписана предлаганата месечна наемна цена. Това е отчетено, като нарушение на правилата за комплектоване на предложения, уредени в чл. 60, ал. 2 от наредбата. Позовала се е на разпоредбата на чл. 62, ал. 3 и е предложила дружеството за отстраняване. Предложението на комисията е възприето от кмета с издаване на оспорената заповед, в което за спечелил търга е посочен единственият допуснат до отваряне на ценовото предложение участник. При тези данни по делото, съдът е извършил цялостна проверка за законосъобразност на оспорената заповед. Приел е, че тя е постановена в нарушение на закона. По отношение на "Оларт" ЕООД е отчел нарушение и във формата, изразяващо се в непосочване на правното основание, на което се отстранява. Отделно от това е посочил, че нормата на чл. 62 от наредбата не предвижда изрично отстраняване на участник, за който съществува забраната по § 2 от ДР на наредбата. На следващо място е счел за основателна и жалбата, подадена от "Ви-Прес-90" ООД. Приел е, че предварителното условие за попълване на проекта на договор от кандидатите е неясно и дава възможност за противоречиво тълкуване. Освен това никъде в документацията не било посочено, че вписването на цената в договора щяло да се счита за самостоятелно основание за отстраняване на участника. На трето място, самата наредба не предвиждала, че подобно поведение може да доведе до отстраняването. Приела е, че незаконосъобразните действия на комисията са довели до незаконосъобразност и на заповедта за определяне на участник, спечелил търга. На основание чл. 172, ал. 2 от АПК я е отменил, като е пропуснал да изпълни задължението си по чл. 173, ал. 2 от АПК, като върне преписка на на административния орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Така постановеното решение е неправилно. Отстраняването на "Оларт" ЕООД е законосъобразно. Нормата на § 2 от ДР на наредбата при условията на императив забранява допускането до участие в търг или конкурс, провеждани по реда на същата наредба на две категории физически или юридически лица. Първата са тези, които са имали договорни отношения с общината и неизпълнени по тях задължения. Втората са тези, които са спечелили търг или конкурс и са се отказали от сключване на договор. В заповедта за откриване на търга, кметът просто е повторил вече действащата нормативна забрана. Поискал е доказване на липсата на тази пречка да се извърши чрез нарочно подадена декларация от всеки участник. За целта е одобрил и образец. Управителят на "Оларт" ЕООД е попълнил образеца на декларация на 10.09.2010 г. и е декларирал липса на пречката за участие. Поради това и комисията на първия етап е отчела наличие на изискуемата декларация и е допуснала дружеството до участие. Впоследствие обаче при проверка на всички оферти е констатирала наличие на пречката по отношение на този търговски субект и го е предложила за отстраняване. Дружеството не оспорва наличие на отрицателната предпоставка. При тази фактическа обстановка, единственото законосъобразно решение на административния орган е било да отстрани участника. В случай на допускането му до класиране, ще се стигне до нарушаване на императивна забрана, въведена в наредбата, приета от общинския съвет на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОС. По тези съображения отстраняването на "Оларт" ЕООД е законосъобразно. Законосъобразно е и отстраняването на "Ви-Прес-90" ООД. В разпоредбата на чл. 60 е уреден начинът на провеждане на търг с тайно наддаване - чрез предварително подаване на писмени предложения от всеки участник. За да се запази тайната на ценовото предложение, новелата на ал. 2 на разпоредбата изрично предвижда наличието на два запечатани плика: В първия се поставят документите за административно съответствие и вътре в него се поставя ценовата оферта - запечатана в отделен плик. До приключване на първия етап от проверката последния плик въобще не се отваря - чл. 61, ал. 2 от подзаконовия нормативен акт. Идеята е да се запази тайната на финансовите предложения до момента на тяхното отваряне, оповестяване на предложената цена по чл. 63, ал. 2; заверяването им от членовете на комисията и подреждането им според размера на цената. С вписване на ценовото предложение в проекта на договор, който се намира в големия плик, всички тези етапи от процедурата се обезсмислят, тъй като още при отваряне на първия плик, на комисията става ясно ценовото предложение. Отделно от това се нарушава и принципът на равнопоставеност на участниците. Заповедта за откриване на процедурата, в която е посочено изискването за представяне на попълнен и подписан проект на договор е влязла в сила и е придобила стабилитет. Това означава, че всички са длъжни да спазват оповестените условия. Никой от потенциалните участници не е поискал разяснения в тази връзка, което прави необоснован извода на съда, че условието било неясно и позволявало противоречиво тълкуване. При тези данни по делото, правилно комисията е приела, че дружеството е нарушило нормата на чл. 62, ал. 3 от наредбата. Проектът за договор съдържа ценово предложение, което е поставено извън плика, предназначен да съхранява ценовата оферта до настъпване на етапа на отварянето й. Като го е отстранила от участие, стриктно е приложила приетия нормативен акт. Решението на съда в противния смисъл е в противоречие с материалния закон. Налице е отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Решението ще следва да се отмени. Спорът следва да се реши по същество, като се отхвърлят двете жалби срещу крайния акт на кмета на общината, поради неоснователност. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на общината, ще следва търговските дружества да заплатят направените от нея разноски в размер на по 240 лева за всяка една от двете съдебни инстанции - или общо 480 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение